סעיף 9 לחוק המקרקעין נמנע מאימוץ הסייגים האלה. הוא בא לכאורה גם למנוע יישומם של שיקולי צדק ביחסים שבין הקונים המתחרים (ד"נ 21/80 הנ"ל [11]). בחירה זו של המחוקק עשויה להימצא לנו קשה במיוחד באותם מקרים שניתנו בהם בידי הקונה הראשון כלים למניעת התקלה שהביאה לעיסקה הנוגדת, והוא לא עשה שימוש בהם. הטוב והיעיל שבין האמצעים האלה הוא רישום הערת אזהרה, אולם הוראת סעיף 9 אינה מפרשת כאמור סייגים אלה, והיא שמה דגש, כך נראה, על הצורך להגביר את הוודאות המשפטית בכל הנוגע לרכישת בעלות במקרקעין ואת היתרון שבהענקת מעמד מרכזי למרשם.
--- סוף עמוד 428 ---
2. במקרה שבפנינו היה הקונה הראשון יכול לרשום הערת אזהרה והוא נמנע מכך. להימנעות זו נצטרפו נסיבות חריגות של מעבר זמן רב עד לביצוע העיסקה המאוחרת ותפיסת חזקה בפועל במקרקעין בידי הקונה המאוחר לאורך זמן. השאלה הצריכה הכרעה הייתה אם רשאי הקונה הראשון, חרף הימנעותו מלרשום הערת אזהרה ולאור מכלול הנסיבות האמורות, לעמוד על אכיפת זכותו הקודמת בזמן.
חברי הנשיא מסביר כי סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו עומד בבדידותו. הוא חלק ממערך נורמטיבי כולל. על המערך הזה נמנות דוקטרינות כלליות כגון רשלנות, התעשרות שלא כדין ותום-לב. עיקרון זה האחרון, אשר מקורו הפורמאלי הוא בהוראת הסעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), הוא עיקרון "מלכותי". על-פיו, כך מציין הנשיא, כל בעל זכות, במובנה הרחב, חייב להפעילה בתום-לב, ביושר ובהגינות. עקרון תום-הלב קובע, כך הוא מדגיש, אמת-מידה אובייקטיבית. עקרון תום-הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות תוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי. השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. "אדם לאדם – לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם – אדם" (דברי הנשיא ברע"א 6339/97 הנ"ל [19], בעמ' 279). גם על הפעלתן של זכויות הרוכשים המתחרים חל עקרון תום-הלב, קובע הנשיא. את זכות האכיפה יש להפעיל בתום-לב. הרוכש הראשון בזמן חייב להפעיל את זכויותיו כלפי הקונה המאוחר בזמן – בתום-לב. בין הקונה הראשון לבין הקונה השני, כך מדגיש הנשיא, נוצר יחס משפטי. "התאונה המשפטית" – כלשונה של פרופ' נ' כהן (במאמרה "חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר" [48]) – הפגישה ביניהם ויצרה ביניהם זיקה משפטית. חובת תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל העיסקה השנייה הופרה, כך הוא פוסק, כשלא נרשמה בספרי המקרקעין הערת אזהרה בידי הקונה הראשון לאחר כריתת העיסקה הראשונה ובפועל במשך שנים רבות קודם להיווצרות העיסקה השנייה. אכן, כך מבהיר הנשיא, התנהגותו של הקונה השני עשויה להשפיע על נפקות טענת חוסר תום-הלב המופנית כלפי הראשון, אלא שהימנעותו של הקונה המאוחר בזמן מלרשום הערת אזהרה לא תשלול, כשלעצמה, את זכותו לאכיפה. עוד מציין הנשיא כי אם ניתן לבעל עיסקה לרשום הערת אזהרה, הרי זהו נטל המוטל עליו, ואם יימנע מכך – עשוי הוא להפסיד את כוחו לאכוף את הזכות הנתונה לו מכוח הוראת סעיף 9.