מסקנתי הנגזרת מן האמור, היא כי יש להסתפק בכלל שמתווה הנשיא, ולפיו "עקרון תום-הלב דורש כי בעל העיסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפייה הסבירה של בעל העיסקה השנייה". אופן יישומו של כלל זה ייקבע בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה נתון. קונה ראשון המעוניין להבטיח את זכותו, אמנם ייטיב לעשות אם ירשום הערת אזהרה, ואולם אין לומר מראש, בלי לבדוק את יתר נסיבות העניין, כי בהימנעו מלעשות כן יוחזק כמי שפעל בחוסר תום-לב, או להפך – כמי שפעל בתום-לב. ההימנעות מרישום הערת האזהרה אינה אלא אחת מבין אינדיקציות עובדתיות אפשריות העשויות להצביע על חוסר תום-לב.
הצעת חברתי השופטת פרוקצ'יה לפרש את המונח "רישום" שבסעיף 9 באופן שיתייחס גם לרישום הערת אזהרה מעוררת קשיים. ראשית, קשה לראות כיצד ניתן להגביל את פרשנות המונח להוראת סעיף 9 בלי להביא בחשבון את השלכתה על פרשנותו של המונח "רישום" בהוראות אחרות של החוק, לרבות סעיף 7 הימנו. שנית, יש בהצעה כדי לכבול ללא צורך את שיקול-דעתו של בית-המשפט: קונה שני שירשום הערת אזהרה (ויקיים את יתר תנאי סעיף 9 סיפה) יגבר תמיד על קונה ראשון שלא רשם הערה כזו אף אם הקונה הראשון היה תם-לב לחלוטין. ושלישית, ההצעה אמנם עשויה להתאים להכרעה במקרה נושא הערעור, אך ספק אם יש בה כדי להוסיף לגישתו הכללית של הנשיא, שאותה ממילא מאמצת חברתי באותם מקרים שבהם הקונה השני לא רשם הערת אזהרה או לא קיים תנאי מתנאיו של סעיף 9 סיפה.
--- סוף עמוד 427 ---
השופט א' ריבלין
1. הריני מצטרף לתוצאה שהגיע אליה הנשיא בפסק-דינו הדבור היטב, אך ברצוני לרשום הערת אזהרה:
הכלל המתואר בסעיף 9 לחוק המקרקעין (להלן – החוק), ושלפיו בהתקיים עיסקאות נוגדות בנכס מקרקעין זוכה הרוכש הראשון בזמן בקניין בנכס אלא אם רשם הרוכש האחר את הבעלות בנכס בתום-לב, נוהג גם בשיטות משפט אחרות. המשפט המקובל הוסיף על הסייגים המוטלים על זכותו של הרוכש הראשון בשל התנהגותו התמה של הרוכש המאוחר בזמן גם את סייג המניעות ואת חריג הרשלנות הכרוכים בהתנהגותו הפסולה שלו. התנהגותו של המתחרה הראשון כלפי משנהו עשויה להחיל עליו, במשפט המקובל, את דוקטרינת ההשתק. התרשלותו בנקיטת אמצעי זהירות שיעמידו רוכשים בכוח על זכויותיו בנכס – התרשלות שהביאה לשינוי לרעה במצבו של קונה שני – עשויה לשלול את עדיפותו (לגבי דין דומה בארצות-הברית ראו:
66 Am. Jur. 2d [57], at pp. 142-143, §139). סייגים אלה לכלל העדיפות של הרוכש הראשון אומצו בעתם גם במשפט הישראלי קודם להחקת חוק המקרקעין. כך אימץ בית-המשפט העליון, מפי הנשיא אגרנט, את החריג שהיה מצוי בדין האנגלי לכלל העדיפות של בעל הזכות הקודמת בזמן – חריג הסומך על קיום רשלנות מצדו של בעל העיסקה הראשונה שהביאה לשינוי לרעה במצבו של הקונה המאוחר בזמן (ע"א 73/53 הנ"ל [14]). בעל הזכות הקודמת בזמן עלול להפסיד את זכות-היתר שלו, כך נפסק במקרה אחר, "אם בעל הזכות הקודמת אשם במעשה מרמה, או ברשלנות חמורה או אם נוצר השתק הפועל לטובת בעל הזכות המאוחרת" (הנשיא (אז השופט) י' כהן בע"א 367/71 טייג נ' ישראלי [33], בעמ' 716).