כאמור, מסכים אני לחוות-דעתו של חברי הנשיא.
השופט א' מצא
אני מסכים להכרעתו של חברי הנשיא וכן לעיקרי הנמקתו. אף עליי מקובל כי סעיף 9 לחוק המקרקעין עשוי לחול גם במקום שבו המתחייב לבצע עיסקאות נוגדות במקרקעין לא היה בעת מתן ההתחייבויות בעל זכות קניינית במקרקעין. אכן, החלתו של חוק המיטלטלין על עיסקאות והתחייבויות לעסקאות במקרקעין הינה מלאכותית למדי, ורצוי להימנע ממנה ככל שמגבלות הדין מאפשרות את הדבר. כן מקובל עליי כי בנסיבות שבהן הקונה השני אינו מקיים את כל התנאים הנקובים בסיפת סעיף 9 (תום-לב, תמורה ורישום), המקנים לו עדיפות על פני הקונה הראשון, אין עדיפותו של הקונה הראשון מוחלטת אלא כפופה לעקרונות משפט כלליים, ובכללם עקרון תום-הלב, במובנו האובייקטיבי. למותר לציין בהקשר זה, כי הנטל להוכיח את אי-עמידתו של הקונה הראשון בעקרונות אלה מוטל על הקונה השני, הטוען זאת. מסקנה זו מתבקשת מעצם עדיפותו הלכאורית של הקונה הראשון, הקבועה בסעיף 9.
עם זאת הנני מבקש להימנע מקביעת כלל שלפיו, כדברי חברי, "עקרונית, תום-הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עיסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העיסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין". אכן, חובת תום-הלב מטילה על הקונה הראשון את הנטל לנקוט אמצעים סבירים כדי למנוע "תאונה משפטית" בינו לבין קונה שני פוטנציאלי, אלא ש"תאונה" כזאת ניתנת למניעה בדרכים מגוונות, והערת אזהרה היא רק אחת מאלו. כך למשל, כשמדובר במקרקעי ישראל, לעתים קרובות די בכך שהעיסקה – או "הערה" על אודות העיסקה – נרשמה בפנקסי מינהל
--- סוף עמוד 426 ---
מקרקעי ישראל או "החברה המשכנת". גם רישום כזה עשוי לכאורה להסיר מכשול מדרכו של קונה שני סביר. ודוק, בדרך-כלל אין מניעה משפטית לרשום הערת אזהרה במרשם המקרקעין על אודות עיסקה במקרקעי ישראל, אם כי נראה שלפי הניסיון במקרים רבים הדבר אינו נעשה (ראו רייכמן, במאמרו הנ"ל [47], בעמ' 299). הוא הדין באשר לנכסים שהקונה הראשון תפס בהם חזקה ונוהג בהם מנהג בעלים באופן האמור להיות גלוי לעיניו של כל קונה שני סביר אשר יטרח לבקר בנכס קודם לרכישתו. סבורני כי אין זה מן הראוי לקבוע כלל העלול להטיל דופי של "חוסר תום-לב" ברוכשים סבירים רבים, עם זאת גם לא הייתי מאמץ את עמדת חברתי השופטת שטרסברג-כהן, ולפיה "ככלל, אין לראות בעצם אי-הרישום של הערת האזהרה על-ידי בעל העיסקה הראשונה חוסר תום-לב אלא במקרים חריגים", וזאת מהטעמים המובאים בפיסקה 19 לפסק-דינו של הנשיא.