--- סוף עמוד 424 ---
קניינית ברישום הערת אזהרה לגביה. צדדים שלישיים פועלים על-פי הרישום ומכלכלים על-פיו את צעדיהם. בקביעת יחס סימטרי בהחלת כללי התחרות כאמור יש כדי להקטין את אי-הוודאות, אי-האחידות ואי-היציבות ביחס לכלל הקדימות הקבוע בסעיף 9, שהחשש מפניהן מובע בפסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן (בפיסקה 7(2) לפסק-דינה). בע"א 189/95 הנ"ל (פרשת בנק אוצר החייל [3]) כתב הנשיא:
"תיאור זכותו של הקונה (הראשון) כקניין שביושר אינו משקף את מלוא מורכבותו. העמקה נוספת בו חורגת מצרכיו של ערעור זה. כך, למשל, יהיה צורך בהמשך לבחון, בין השאר, את היחס בין דיני הקניין שביושר לבין דיני הערת האזהרה" (שם [3], בעמ' 247).
הגישה המוצעת כאן משקפת את הקשר הראוי בין רישום הערת אזהרה לבין קניין שביושר – הזכות המעין-קניינית.
8. לפנינו בעלי עיסקאות מעין-קנייניות נוגדות באותו מדרג. גנז, בעל העיסקה הראשונה, לא רשם את זכותו המעין-קניינית, ולפיכך אפק לא ידע, ולא היה יכול לדעת, על קיומה. לגנז, כקודם בזמן, מוקנית העדיפות, להוציא מקרה שבו בעל העיסקה השנייה ממלא את כל תנאי סעיף 9 סיפה. אפק, בעל העיסקה המאוחרת, פעל בתום-לב ובתמורה. הוא רשם הערת אזהרה באשר לזכויותיו על-פי העיסקה, וגם זאת עשה בתום-לב. הוא מקיים את כל תנאי סעיף 9 סיפה לחוק המקרקעין, ורישום ההערה על-ידיו שכלל את זכותו כלפי גנז. לאפק יש אפוא עדיפות על פני גנז. זכותו גוברת על זכותו של גנז אף בלא צורך לדון בשלב זה בשאלה אם התנהגותו של גנז נגועה בחוסר תום-לב. תוצאה זו נותנת ביטוי לאמות-המידה שהוגדרו בחוק המקרקעין לצורך התמודדות בין שני בעלי הזכויות הנוגדות – מוקדם ומאוחר. ברוח דברים אלה אני מצטרפת למסקנת הנשיא כי יש לדחות את הערעור.
השופט י' אנגלרד
עיינתי בחוות-הדעת של חבריי, ואני מצטרף לחוות-דעתו של חברי הנשיא ברק על הנמקתו. אסתפק בהערה אחת בדבר הרעיון המוצע על-ידי חברתי השופטת פרוקצ'יה, ולפיו במקרה של "עיסקה מעין-קניינית" רישומה של הערת אזהרה על-ידי הקונה השני כמוה כרישום העיסקה לטובתו, כמשמעות דרישה זו בסיפה של סעיף 9 לחוק המקרקעין. לטעמי, אין בית-המשפט יכול ליצור הסדר בדרך שיפוטית אשר יפחית מן
--- סוף עמוד 425 ---
הדרישה הפורמאלית של רישום עיסקה שנקבעה על-ידי המחוקק. עיסקה היא הקניית זכות במקרקעין והיא טעונה רישום. כל עוד העיסקה לא נגמרה ברישום, רואים בה כהתחייבות לעשות עיסקה, לכן רישומה של הערת אזהרה אינו יכול לבוא במקום רישום העיסקה. יתרה מזו, איני רואה כל צידוק ענייני לכך שמעמדו של קונה שני אשר קנה ממוכר שאינו רשום כבעלים, יהיה עדיף – ביחסיו עם קונה ראשון – על מעמדו של זה שקנה ממוכר הרשום כבעלים. לבסוף, מה יהא דינו של קונה שני שרשם הערת אזהרה זמן קצר לפני שהבעלות עברה לידי המוכר באמצעות רישום? האם נאמר כי כעת חלה הדרישה של סעיף 9 לרישום העיסקה מצד הקונה השני, או שמא נסתפק גם כאן בהערת האזהרה?