"העובדה כשלעצמה שהמתקשר השני חדר לתמונה, אין בכוחה לשלול מהראשון את זכות האכיפה מטעמים של צדק, שהרי הלכה זו תסכל את הילכת העדיפות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין" (נ' כהן "ביטול חוזה
--- סוף עמוד 399 ---
והשפעתו על עיסקאות במקרקעין בלתי רשומים" (להלן – "ביטול חוזה" [44]), בעמ' 240).
אין לנקוט פרשנות שלפיה מה שסעיף 9 לחוק המקרקעין נותן, סעיף 3(4) לחוק התרופות נוטל. פרשנות ראויה היא פרשנות המגשימה אחדות והרמוניה בין הסדרים חקיקתיים. הרמוניה זו משמעותה כי אין להכניס בדלת המשנית של הסעד (על-פי סעיף 3(4) לחוק התרופות) את שהוצא בדלת הראשית של הזכות (על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין). ההתחשבות בשיקולי הצדק של בעל העיסקה השנייה כמוה כריקונו של סעיף 9 לחוק המקרקעין מתוכנו המעשי תוך שינוי המאזן שחוק המקרקעין יצר. ומהכלל אל הפרט: בבחינת זכותו של גנז לאכיפת זכותו כלפי נוטריקון אין להתחשב בחוסר הצדק שאכיפה זו תגרום לאפק.
13. ראינו כי באכיפת זכותו של בעל העיסקה הראשונה חלה הוראת סעיף 3(4) לחוק התרופות. בית-המשפט צריך לבחון, בטרם יורה על אכיפת התחייבותו של המוכר, אם מתן צו האכיפה אינו בלתי צודק בנסיבות העניין. שיקולי צדק אלה הם שיקולים שביחסים בין המוכר לבעל העיסקה. אין הם שיקולי הצדק היחסי שבין בעל העיסקה הראשונה לבעל העיסקה השנייה. עמדתי על כך בפרשת ורטהיימר [11], בצייני:
"חוק התרופות חל לעניין אכיפתו של כל חוזה, וממילא הוא חל לעניין אכיפת זכותו של הקונה הראשון כלפי המוכר. במסגרת זו ניתן יהא להתחשב בשיקולי הצדק של הצדדים לחוזה...
במסגרת זו רשאי בית המשפט להתחשב בהתנהגותו של הקונה הראשון, כגון, מעשי תרמית או הטעיה או רשלנות שביצע" (שם [11], בעמ' 267).
בפרשת ורטהיימר [11] עצמה הוספתי וציינתי כי – "לא באה כל טענה בדבר... רשלנות מצדו של הקונה הראשון. כן לא הועלתה כלל הטענה, כי אי-רישום הערת אזהרה על-ידי הקונה הראשון עשוי להיות יסוד עובדתי לשלילת זכותו לאכיפה, וזאת, כנראה, משום שהיה מקובל על הצדדים, כי מבחינה עובדתית לא ניתן היה לרשום הערת אזהרה... מכיוון שכך, אמנע אף אני מלדון בשאלה, מה השפעה יש לאי-רישום הערת אזהרה על זכותו של הקונה הראשון, אילו ניתן היה לרשום הערת אזהרה" (שם [11], בעמ' 267). והנה, בפרשה שלפנינו היה בעל העיסקה הראשונה (גנז) יכול לרשום הערת אזהרה. בעל העיסקה השנייה (אפק) בחן את מצב הזכויות במרשם. הוא רשם הערת אזהרה. בנסיבות אלה, היש למנוע אכיפת זכותו של בעל העיסקה הראשונה (גנז) בשל מחדלו ברישום הערת אזהרה? מהו הבסיס המשפטי לאפשרות זו?