--- סוף עמוד 397 ---
סעיף 9 לחוק המקרקעין. מה מתבקש ממנה לעניין זכויותיהם של גנז ושל אפק כלפי נוטריקון?
עיסקאות נוגדות (סעיף 9 לחוק המקרקעין)
11. הכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין הינו כי כאשר אדם התחייב בעיסקאות נוגדות, "זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה". כלל בסיסי זה לא יחול – וידו של בעל העיסקה השנייה על העליונה – אם "השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב" (ראו: פרשת בנק אוצר החייל [3], בעמ' 230, 245, 262; מ' מאוטנר "'עסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה" [43], וכן M. Mautner “‘The Eternal Triangles of the Law’: Toward a Theory of Priorities in Conflicts Involving Remote Parties” [56]). ודוק, הכלל הבסיסי הקובע את עדיפות בעל העיסקה הראשונה, אינו מבוסס על בטלותה של העיסקה השנייה. עיסקה זו בעינה עומדת. היא תהיה מקור לתרופות של בעל העיסקה השנייה כלפי המתחייב בגין הפרתה (ראו ע"א 1235/90 הרבסט נ' חברת מ. אריאן קבלן לעבודות חשמל בע"מ (להלן – פרשת הרבסט [10]), בעמ' 673). עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:
"עדיפות זכותו של הראשון בזמן אין בה כדי להביא לביטול זכותו של המאוחר בזמן. אכן, אין כל סיבה למנוע מהקונה השני זכות לפיצויים כלפי המוכר בגין הנזק, שנגרם לו בשל עדיפות זכותו של הקונה הראשון" (ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי (להלן – פרשת ורטהיימר [11]), בעמ' 264; ראו גם ע"א 181/73 הנ"ל [2], בעמ' 187).
אכן, עניין לנו בניגוד בין עיסקאות תקפות. כל אחת מהעיסקאות ממשיכה לעמוד בעינה, עם זאת בניגוד ביניהן – כלומר, באותה גזרה שאין לבצע האחת בלא להפר השנייה – ידה של העיסקה הראשונה על העליונה, אלא אם העיסקה השנייה נרשמה בהיות בעל העיסקה בתום-לב ובתמורה. על-כן אם בעל העיסקה הראשונה מממש את זכותו לאכיפת העיסקה, עשוי בעל העיסקה השנייה לזכות בפיצויים בגין הפרתה. אם בעל העיסקה הראשונה אינו זוכה (או אינו מבקש) אכיפה, עשוי בעל העיסקה השנייה לקבל סעד של אכיפה. הפעלתו של הכלל הבסיסי בענייננו מובילה למסקנה כי בהתנגשות בין זכותו של גנז כלפי נוטריקון לבין זכותו של אפק כלפי נוטריקון ידו של גנז על העליונה.
--- סוף עמוד 398 ---
12. על-פי הכלל הבסיסי, כל אחת מהעיסקאות הנוגדות עומדת בעינה תוך שבניגוד ביניהן, ידו של בעל העיסקה הראשונה על העליונה. מכאן נובע כי הכללים הרגילים החלים בהפרת חוזים חלים על כל אחת מהעיסקאות הנוגדות. אחד מאותם כללים רגילים הוא הכלל שהנפגע אינו זכאי לאכיפת החוזה אם "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין" (סעיף 3(4) לחוק התרופות). נמצא כי בעל העיסקה הראשונה לא יזכה לאכיפת זכותו אם הדבר בלתי צודק בנסיבות העניין. פשיטא כי חוזה לא ייאכף אם אכיפתו אינה צודקת כלפי הצד האחר לחוזה (המתחייב). אך האם בקביעת הצדק של נסיבות העניין ניתן להתחשב בזכותו הנוגדת של בעל העיסקה השנייה, ומכוחה למנוע אכיפת זכותו של בעל העיסקה הראשונה? שאלה זו התעוררה בדיון הנוסף בפרשת ורטהיימר [11]. הוחלט, ברוב דעות, כי אין להתחשב בשיקולי הצדק של בעל העיסקה השנייה. התחשבות כזו ממוטטת את ההסדר שהקים סעיף 9 לחוק המקרקעין (ראו גם: ע"א 839/90 רז חברה לבנין בע"מ נ' אירנשטיין (להלן – פרשת רז [12]), בעמ' 746; פרשת הרבסט [10], בעמ' 672; ע"א 328/94 מילר נ' יוסף (להלן – פרשת מילר [13]), בעמ' 382). הסדר זה מבוסס על עדיפותו של בעל העיסקה הראשונה, ולא על היחסיות של שיקולי הצדק שבינו לבין בעל העיסקה השנייה. אכן, כל עיקרו של הכלל הבסיסי אינו אלא הכרה בעליונות זכותו של בעל העיסקה הראשונה לאכיפה על פני הזכות לאכיפה של בעל העיסקה השנייה. אם עליונות זו תישלל ממנו בשל שיקולי הצדק של בעל העיסקה השנייה – כגון הקשיים שייקלע אליהם אם לא יקבל את הנכס והנזק שהדבר יגרום לו – יש בכך משום סתירה פנימית לכל ההסדר בעניין עיסקאות נוגדות. אמת, בטרם הוחק חוק המקרקעין נהגה בפסיקה השקפה שלפיה בעיסקאות נוגדות נתון שיקול-דעת לבית-המשפט ליתן עדיפות לאותו בעל עיסקה אשר שיקולי הצדק תומכים בו (ראו ע"א 73/53 זילברשטיין נ' פלק [14], בעמ' 80). מגישה זו ביקש חוק המקרקעין לסטות. תחת יחסיות שיקולי הצדק של הצדדים באו הסדרי העדיפות שבסעיף 9 לחוק המקרקעין. "המחוקק עצמו איזן אפוא בין האינטרסים של הקונה הראשון לאכיפה – וכאמור, שאלת האכיפה היא הדורשת הכרעה – לבין האינטרסים של הקונה השני לאכיפה. באיזון זה נתן המחוקק משקל לתום-לבו של הקונה השני ולתמורה שנתן, אך חרף כל אלה, העדיף את זכותו של הקונה הראשון (לאכיפה) על-פני הנזק, העשוי להיגרם לקונה השני, שתמורתו נכשלה" (פרשת ורטהיימר [11],
בעמ' 265). בצדק ציינה פרופ' כהן, כי: