9. יטען הטוען: על התחייבותה של נוטריקון יש להחיל את הוראת סעיף 12 לחוק המיטלטלין, הקובעת:
--- סוף עמוד 396 ---
"עסקאות נוגדות
12. התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה – זכותו עדיפה".
על-פי טיעון זה, מכיוון שנוטריקון אינו בעל המקרקעין, יש לראות בו כמי שהתחייב להקנות "בעלות או זכות אחרת במיטלטלין" (סעיף 12 עם סעיף 13(א) לחוק המיטלטלין). לדעתי, אין לקבל גישה זו. נוטריקון לא התחייבה להקנות זכות במיטלטלין. היא גם לא התחייבה להקנות את זכותה "המעין-קניינית" ("זכות שביושר נוסח ישראל"). מכיוון שכך, אין תחולה להוראה זו. התחייבותה של נוטריקון היא להקנות בעלות במקרקעין. זוהי עיסקה במקרקעין (סעיף 6 לחוק המקרקעין). בהיעדר רישום "רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה" במקרקעין (סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין), עליה חלה ההוראה בדבר עיסקאות נוגדות שבסעיף 9 לחוק המקרקעין.
10. בית-המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין אינה חלה בענייננו. שניים היו טעמיו לכך: הטעם האחד היה שאין תחולה להוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין מקום שהמוכר אינו הבעל הרשום של המקרקעין. כפי שראינו, גישה זו אינה מקובלת עליי. גם מי שאינו בעל מקרקעין (או כל זכות אחרת בהם) יכול לערוך "עסקה במקרקעין". הטעם השני שנתן בית-המשפט המחוזי הינו כי משחלפו שבע-עשרה שנה בין שתי ההתחייבויות שנטלה על עצמה נוטריקון, שוב אין לומר כי עניין לנו בעיסקאות נוגדות. לדעת בית-המשפט המחוזי, "הקניית זכות הבכורה והקדימה לבעל העיסקה הראשונה תינתן שעה שהוכח קיומו של רצף של פעולות שבין מעשה התחייבות לבין השלמת מעשה הרכישה ברישום... מדובר על תקופת ביניים שאינה יכולה להיות אינסופית ושיש למלא אותה תוכן ממשי ומעשי, בקידום הליכי הרישום". גישה זו אין בידי לקבלה. כל עוד ההתחייבויות להקניית הנכס עומדות בעינן, וכל עוד הן נוגדות, תחול הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין באשר לעיסקאות נוגדות. אין כל דרישה לרצף של פעולות (למעט ההוראות בעניין זה המצויות בסעיף 9 לחוק המקרקעין לגבי בעל העיסקה השנייה). אכן, מה יעשה שופט – על-פי גישתו של בית-המשפט המחוזי – כאשר עליו להכריע בין שתי עיסקאות נוגדות של המוכר? עליו להחליט אם יאכוף את הראשונה בזמן או את המאוחרת בזמן. מדילמה זו אין הוא יכול להימלט. סעיף 9 לחוק המקרקעין פותר דילמה זאת. הנה-כי-כן, בענייננו חלה הוראת