המסגרת הנורמטיבית
6. מהי המסגרת הנורמטיבית שבגדרה ייבחנו זכויות הצדדים? לדעתי, התשובה על שאלה זו הינה כי עניין לנו בעיסקאות נוגדות אשר נוטריקון ערכה. אכן, עיסקאות הן
--- סוף עמוד 394 ---
נוגדות כאשר הן קשורות בנכס, ולא ניתן לקיים את האחת בלא להפר את האחרת (ראו נ' כהן התערבות ביחסים חוזיים [37], בעמ' 190). זהו המצב בענייננו. אין כל אפשרות לקיים את העיסקה שבין נוטריקון לגנז בלא להפר את ההתחייבות שנטלה על עצמה נוטריקון כלפי אפק. בדומה, אין כל אפשרות לקיים את העיסקה שבין נוטריקון לאפק בלא להפר את ההתחייבות שנטלה על עצמה נוטריקון כלפי גנז. מה הן ההוראות החלות על העיסקאות הנוגדות שעשתה נוטריקון?
7. הדין הישראלי מכיל מגוון של הסדרים שעניינם עיסקאות נוגדות. עיקרם של הסדרים אלה בהוראות חוק מפורשות המסדירות את דין העיסקאות הנוגדות. הסדרים אלה בישראל אינם שלמים. לא פעם מתגלה בהם חסר. את החסר יש להשלים על-פי הוראות חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980. בעניין שלפנינו אין לנו צורך להיזקק לשאלת החסר, שכן לדעתי חלה על העניין שלפנינו הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין. הוראה זו קובעת:
"עסקאות נוגדות
9. התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה".
הוראה זו חלה כאשר ראובן מתחייב לעשות עיסקה במקרקעין כלפי שמעון, ולאחר מכן – ולפני שנגמרה העיסקה ברישום – חוזר ומתחייב לעשות עיסקה במקרקעין כלפי לוי. האם נוטריקון התחייבה לעשות עיסקה במקרקעין כלפי גנז ולאחר מכן חזרה והתחייבה לעשות עיסקה במקרקעין כלפי אפק? לא היה כל קושי במתן תשובה חיובית לשאלה זו אם נוטריקון הייתה בעלת המקרקעין. אך כידוע, העיסקה בין בריטיש לנוטריקון לא הסתיימה ברישום, על-כן אין לה לנוטריקון בעלות במקרקעין. אלה נשארו בבעלותה של בריטיש. כל שיש לה לנוטריקון הוא זכות "מעין-קניינית", שהיא "זכות שביושר נוסח ישראל" (ראו ע"א 181/73 שטוקמן נ' ספיטאני [2], בעמ' 187; ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב (להלן – פרשת בנק אוצר החייל [3]),
בעמ' 244). האין לומר כי במצב דברים זה אין תחולה להוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין?
--- סוף עמוד 395 ---
8. לדעתי, תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על-פי פירושה של ההתחייבות שנטל על עצמו המתחייב. לעניין זה אין כל חשיבות לשאלה אם בשעת יצירת ההתחייבות היה אותו אדם בעל זכות במקרקעין אם לאו. תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על-פי מובנה של התחייבותו ולא על-פי היקף זכויותיו. טול אדם שאין לו כל קניין במקרקעין. תקוותו היא כי בעתיד הוא יזכה לבעלות באותו נכס. ראובן מוכר את הנכס לשמעון, ולאחר מכן חוזר ומוכר אותו נכס ללוי. בשני המקרים אין כמובן כל רישום של העיסקה. לאחר מכן הופך ראובן לבעל הנכס. האם ראובן עשה עיסקאות נוגדות במקרקעין? תשובתי היא בחיוב (ע"א 371/89 פורד נ' חיים שכטר חברה לבנין והשקעות בע"מ בפירוק [4], בעמ' 153 מול אות השוליים ז; ע"א 4796/95 הנ"ל [1], בעמ' 676 בין אותיות השוליים ג-ה; ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך [5], בעמ' 226; ע"א 682/74 יקותיאל נ' ברגמן [6], בעמ' 761 בין אותיות השוליים ו-ז,
בעמ' 768 בין אותיות השוליים ד-ה; ע"א 91/77 ביקסר נ' "עמידר" החברה הלאומית לשיכון עולים בע"מ [7], בעמ' 77 מול אות השוליים ז; ע"א 842/79 נס נ' גולדה [8], בעמ' 218 מול אות השוליים ה-219 מול אות השוליים ב; מ' דויטש "נפילתה(?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי – המשפט בעקבות המציאות" (להלן – "נפילתה ועלייתה" [42]), בעמ' 322). ראובן "התחייב... לעשות עסקה במקרקעין" כאמור בסעיף 9 לחוק המקרקעין. אמת, ראובן אינו בעל המקרקעין, אך סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו דורש כי המתחייב יהיה בעת ההתחייבות בעל המקרקעין; אמת, ראובן מכר את הנכס, ולא התחייב למכור אותו, אך אין בכך נפקא מנה, שכן הוא עשה "עסקה במקרקעין" ("עסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין"; סעיף 6 לחוק המקרקעין). מכיוון שהיא לא נגמרה ברישום "רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה" (סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין). עיסקה זו יש לערוך בכתב (סעיף 8 לחוק המקרקעין) (וראו ע"א 274/79 חורי נ' כנען [9], סיפת פיסקה 8 לפסק-דינו של השופט שמגר בעמ' 349-348; והשוו לע"א 91/77 הנ"ל [7], בעמ' 77 מול אות השוליים ז-78 מול אות השוליים א). התוצאה המתקבלת אפוא מפירוש החוזה והוראות חוק המקרקעין (סעיפים 6 ו-7) הינה כי ראובן התחייב לעשות עיסקה במקרקעין, ובענייננו נוטריקון התחייבה לבצע עיסקה במקרקעין כלפי גנז ולאחר מכן חזרה והתחייבה לבצע אותה עיסקה במקרקעין כלפי אפק. לפנינו עיסקאות נוגדות, כאמור בסעיף 9 לחוק המקרקעין. כזכור, אין קושי לנוטריקון לבצע, הלכה למעשה, כל אחת משתי העיסקאות הללו, שכן בריטיש משתפת עמה פעולה, והיא תהא מוכנה לכל שינוי רישום שיידרש.