"אין אדם יכול לדרוש זכות הנאה כל-שהי מרכושו של הזולת רק מפני שנוח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולזולת אין הדבר גורם כל נזק שהוא..." (ע"א 281/61 הנ"ל [9], בעמ' 2333; ההדגשה שלי – י' ט').
ובעמ' 2337:
"המצוקה בה נמצא הנתבע עקב סירובו של התובע להרשות לו מעבר דרך אדמתו אינה יכולה להיות ענין למתן סעד בעקיפין לנתבע על-ידי סירוב מתן צו-המניעה לתובע, אפילו התנהגותו של התובע מבחינה מוסרית אינה יכולה לעורר אהדה".
--- סוף עמוד 242 ---
כזאת הייתה גם עמדתו של בית-משפט זה בע"א 153/67 הנ"ל [12], שבו נאמר מפי כבוד השופט (כתוארו אז) לנדוי:
"המשיבים סומכים על זכות הקנין שלהם... בתביעה כזאת אין לבית-המשפט אותו שיקול דעת רחב הנתון לו בתביעה פוססורית... אלא כאן היושר הולך אחר הדין... ההגנה הראויה על זכות הקנין דורשת למנוע הסגת גבול נמשכת כזאת על-ידי המערערות, תוך עשיית דין לעצמן. תהיה דעתנו אשר תהיה על עמדת המשיבים המבקשים להפיק תועלת כספית ממעבר מכוניות המערערות באדמתם – ואינה רחוקה ההשערה שהם דורשים מחיר יקר תמורת הסכמתם, בידעם עד כמה זקוקות המערערות למעבר זה – אין בכל אלה כדי להצדיק את הסגת הגבול לצרכיהן המסחריים של המערערות" (שם, בעמ' 620; הושמטו אזכורים; ההדגשה שלי – י' ט').
16. כאמור, אינני שולל את האפשרות כי ייתכנו מקרים של פגיעה שלא כדין בזכות קניין, שבהם לא יוענק לנפגע הסעד המבוקש, מכוח המגבלות שהזכרנו, אולם, כפי שהדגשתי, מקרים אלה הם, לדעתי, חריגים ונדירים. בעניין זה דעתי כדעת המבקרים את פסק-הדין בע"א 782/70 הנ"ל [6], שבו נעשה, כזכור, שימוש בסעיף 14 לחוק המקרקעין כדי לדחות תביעה שהגישה בעלת מקרקעין נגד מסיג גבול (ראו: גולדנברג, במאמרו הנ"ל [82], בעמ' 221; רוזן-צבי, במאמרו הנ"ל [81], בעמ' 656-659; דויטש בספרו הנ"ל [69], בעמ' 320-324). ראוי להעיר כאן, כי ייתכן שבאותה פרשה נמנעה הענקת הסעד לבעלים בשל נסיבות מיוחדות – הסגת הגבול הייתה בחלל הרום שמעל הקרקע על-ידי מתיחת כבל טלוויזיה – דהיינו, הפגיעה בזכות הקניין הייתה מזערית ושולית ביותר.
17. נמנעתי למעלה (סעיף 13 סיפה) – לעניין הפעלת שיקול-הדעת – מלקבוע אמות-מידה קשיחות ומלצפות את כל המצבים העלולים להתעורר. עם זאת, רואה אני חובה לעצמי למנות את השיקולים העיקריים אשר לדעתי ראוי שינחו את הפעלתו של שיקול-הדעת בבואנו להגביל את בעל זכות הקניין מלממש את זכותו מכוח סעיף 39 לחוק החוזים. לאור הפרשנות המצמצמת של סעיף 14 לחוק המקרקעין שהצעתי למעלה (סעיף 11), אינני רואה צורך לעמוד עליו כאן בעניין הנדון.