השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי – משני בחשיבותו לקודמיו – הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי-הדין. לעניין שיקולים
--- סוף עמוד 243 ---
אלה, תיראה, לדוגמה, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך ארעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט, עד בלי השאיר לו שריד.
הפעלת שיקול-הדעת בפרשה שלפנינו
18. בפרשה שלפנינו נפגעה לצמיתות זכות הבעלות של המשיבים ברכוש המשותף. הפגיעה נעשתה על-ידי בנייה – "הקמת מחוברים" – ברכוש המשותף שלא כדין על אפם ועל חמתם של המשיבים. אין מדובר בפגיעה שהיא בגדר "דבר של מה בכך", דוגמת כבל הטלוויזיה שהסיג גבול בחלל הרום של המקרקעין שמעליהם עבר (דברי כבוד מ"מ הנשיא (כתוארו אז) זוסמן בע"א 782/70 הנ"ל [6], בעמ' 527). דברים אמורים בבנייה של ממש שהייתה כרוכה בהריסת מקלט ובהקמה במקום אחר של מקלט חדש ומחסנים חדשים; בסגירת חלק של החלל שבין העמודים שעליהם ניצב הבית המשותף; בתפיסת המעבר שלפני המקלט וכן חלק משטח הדשא שלפני הבית ובנייה עליהם. בנייה כזאת משנה את אופיו, את צורתו ואת מראהו של הבית, וממילא גם פוגעת בהנאתם של הדיירים מרכושם הפרטי ומרכושם המשותף.
יתר-על-כן, לא הסגת גבול זמנית ברכוש המשותף כאן, אלא תפיסה לצמיתות של השטח הבנוי על-ידי המערערים, על-ידי הצמדתו בפועל לדירתם. בכך הוקטן כלל הרכוש המשותף בבית, וממילא הוקטן חלקה היחסי של כל דירה ברכוש המשותף. תוצאה נוספת של הבנייה היא שעל-ידי כך ניצלו המערערים לטובתם בלבד חלק מאחוזי הבנייה של הבית המשותף, שגם הם בבעלות משותפת של כל בעלי הדירות, וגרעו מחלקם של המשיבים באחוזים אלה.
בנסיבות אלה – גם כאשר מביאים בחשבון את הוצאותיהם הצפויות של המערערים בעבור החזרת המצב לקדמותו – שיקול-דעתו של בית-המשפט הוא מצומצם ביותר, אם נותר בידיו שיקול-דעת בכלל. ודאי וודאי שאין לראות את תביעתם של המשיבים כשימוש לרעה בזכות הבעלות שלהם, המונע מהם את קבלת הסעד שביקשו.