19. הערה לעניין תום-הלב של בעלי-הדין.
אקדים ואומר, כי המחלוקת בשאלה כיצד יש לפרש את הדיבור "תום לב" שבסעיף – שאותה עורר חברי הנכבד השופט מ' חשין בחוות-דעתו – אינה צריכה להכרעתנו. מכל מקום לא הייתי משנה ממטבע שנטבעה משכבר הימים; כדברי חברי הנכבד הנשיא
--- סוף עמוד 244 ---
בחוות-דעתו, "הרואה בתיבות 'תום לב' שבסעיף 39 לחוק החוזים, ביטוי לאמת-מידה אובייקטיבית".
נשוּבה נא לענייננו. אכן, אין לשלול מכול וכול את האפשרות – שהמערערים העלו בסיכומיהם, אך לא הוכיחו אותה – כי התנגדותם של המשיבים לבנייה נבעה בראשיתה ממניעים פסולים, כמו רגשות נקם, כוונות סחטניות או שרירות לב. אולם, כאן אין אנו נדרשים לבחון את מניעיהם של המשיבים באותו זמן, אלא אם פעלו בתום-לב כאשר עשו שימוש בזכותם לתבוע את הריסת המבנה, אחרי שעתרו לבית-המשפט למנוע את הקמתו מלכתחילה. יש מקום לעמוד על ההבחנה, משום שמימושה של זכות קניין אינו דומה להגנה עליה מפני פגיעה שלא כדין. משנפגעה הזכות שלא כדין ונשקלת הסרת הפגיעה, נוטה, דומני, כף תום-הלב לזכותו של הנפגע יותר מאשר היא נוטה לזכותו בשלב של מימוש הזכות בטרם נפגעה. כך או כך, אין למצוא שמץ דופי של חוסר תום-לב בניסיונם של המשיבים למנוע את הקמת המבנה, ומשהוקם – בתביעתם להרוס אותו.
זאת ועוד, דווקא התנהגותם של המערערים מעידה על היעדר תום-לב מצדם. המערערים הזדרזו להשלים את הבנייה במשך פרק זמן של כחודשיים שבו לא עמד בתוקפו צו-המניעה הזמני שניתן נגדם, אף שידעו כי המשיבים מתנגדים לבנייה וכי הגישו ערעור על פסק-הדין שניתן לזכותם בבית-משפט השלום, ערעור שבסופו של דבר התקבל. על כך נאמר, "אכן, גם להתנהגותו של הנתבע במקרים מעין אלה נודעת חשיבות, ועלינו לשקול אותה כנגד התנהגותו של התובע. לא הרי מסיג גבול בתום לב כהרי מסיג גבול במצח נחושה" (ויסמן בספרו הנ"ל, דיני קניין – בעלות ושיתוף [68], בעמ' 63). המערערים עשו מעשיהם בעזות מצח ובכך העידו על עצמם שהם מקבלים עליהם את תוצאות הריסת המבנה והחזרת המצב לקדמותו. ההוצאות שיהיה עליהם לשאת בהן כדי להסיר את רוע מעלליהם אינן יכולות לשמש שיקול לטובתם.
טעמים נוספים
20. שיקול נוסף המחזק את התוצאה שאליה הגענו נעוץ באופיים של יחסי השכנות בין בעלי הדירות בבית משותף. אחד המאפיינים של יחסים אלה הוא המתח בין זכות הבעלות הבלעדית של בעלי הדירות בדירותיהם לבין השיתוף שכופה עליהם החוק בעניינים שונים (ראו: י' ויסמן "יחד ולחוד בבית משותף" [86]; ח' דגן "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיית הפעולה המשותפת" [87]). סכסוכים בין בעלי דירות לגבי השימוש ברכוש המשותף ולגבי ניהול הבית המשותף הם סכסוכים נפוצים. על המאפיינים המיוחדים של "יחסי הגומלין בין השוכנים בצל קורתו של בית משותף" עמד כבוד הנשיא שמגר, באומרו: