הביאו נזק זה על עצמם בעשותם את השינויים הנ"ל תוך ידיעה מלאה מהתנגדות המערערים למעשיהם המהווים פגיעה חמורה בזכויות המערערים" (ע"א 515/65 הנ"ל [14], בעמ' 293).
במקום אחר הוסיף כבוד השופט גולדברג על דברים אלה באומרו, כי:
"...אם תותר הרצועה, ובית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף, שאינן אפסיות עד שכל בר-דעת יראה בהן דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד כדי כך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם" (ע"א 93/81 הנ"ל [4], בעמ' 450. ראו גם: ע"א 429/80 הנ"ל [16] וכן ע"א 538/80 הנ"ל [15]).
21. והערה נוספת. בבואנו לבחון את השימוש שעושה פלוני בזכויות הקניין שלו או את ההגנה שלו עליהן במבחנים של תום-לב, יש להיזהר מאוד כאשר באים לשקול נזק מול תועלת. מאזן כזה אינו עולה בקנה אחד עם מהותה של זכות הקניין, שבעליה רשאי, בדרך-כלל, לעשות או שלא לעשות בה כאוות נפשו, בלי שהתועלת הכלכלית המופקת מהשימוש תעמוד לביקורת. מאזן כזה גם עלול להביא לתוצאות מרחיקות לכת ובלתי רצויות: אם ימצא בית-המשפט שנזקו של הפוגע בזכות גדול מהתועלת שיפיק בעל הזכות מהסרתה של הפגיעה, יהיה רשאי לאשר את הפגיעה וכך לשלול מן הבעלים את זכותו. משמעות הדבר היא הפקעה של זכות הקניין מכוח שיקולים הזרים למהותה. אין זה מתקבל על הדעת.
עוד ייאמר, כי המצדדים בעריכת מאזן של נזק מול תועלת מתייחסים לרוב לתועלת הכלכלית, הנמדדת בערכים כספיים. אולם גם תחושת הביטחון של בעל נכס – הנובעת מן הידיעה שקניינו מוגן וכי מי שינסה לפלוש לנכסיו יסולק – היא בגדר תועלת חשובה, אפילו אינה נשקלת בכסף. גם מטעם זה יש להגן על זכויותיהם של המשיבים ברכוש המשותף ואין להתעלם מהן רק משום שהמערערים יפיקו מהרכוש המשותף תועלת גדולה יותר, מבחינה כלכלית, מזאת שיפיקו ממנו המשיבים.
האומנם "כופין על מידת סדום"?
22. על עמדתו של המשפט העברי אעמוד בקיצור נמרץ, רק כדי להעמיד הלכה – או מה שלעניות דעתי היא ההלכה – על מכונה, בבחינת "להגדיל תורה ולהאדיר".
--- סוף עמוד 247 ---
הכלל של "כופין על מידת סדום" (משנה, אבות, ה, י [ו]. בבא בתרא, יב, ב; יג, א; נט, א [ג]. כתובות, קג, א [א]. עירובין, מט, א [ב]. רמב"ם, שכנים, ז, ח; יב, א-ד [יג]) – שפירושו: כופים אדם שלא ינהג כאנשי סדום – הוא כלל חשוב שטבעו חז"ל בדיני היושר שבמשפט העברי. אולם, אין בכלל זה כוח כדי לעקור מצוות לא תעשה שבתורה. הלא מקרא מפורש הוא: "לֹא תַסִּיג גְּבוּל רֵעֲךָ אֲשֶׁר גָּבְלוּ רִאשׁ.נִים בְּנַחֲלָתְךָ אֲשֶׁר תִּנְחַל בָּאָרֶץ" (דברים, יט, יד [לג]). ופירש רש"י: "לא תסיג גבול, לשון: נסוגו אחור (ישעיה מב יז), שמחזיר סימן חלוקת הקרקע לאחור לתוך שדה חבירו למען הרחיב את שלו. והלא כבר נאמר: לא תגזול (ויקרא יט יג), מה תלמוד לומר: לא תסיג, למד על העוקר תחום חבירו שעובר בשני לאוין. יכול אף בחוצה לארץ, תלמוד לומר: בנחלתך אשר תנחל וגו', בארץ ישראל עובר בשני לאוין, בחוצה לארץ אינו עובר אלא משום לא תגזול" (רש"י, דברים, יט, יד [לד]). ונאמר ציווי זה גם במעמד הברכה והקללה על הר גריזים והר עיבל: "אָרוּר מַסִּיג גְּבוּל רֵעֵהוּ" (דברים, כז, יז [לג]). ופירש רש"י שם: "מסיג גבול, מחזירו לאחוריו וגונב את הקרקע, לשון: והוסג אחור (ישעיה נט יד)" (רש"י, דברים, כז, יז [לד]). מכאן, שאין אוחזים בכלל של "כופין על מידת סדום" כדי להכשיר מעשה של עקירת גבול וגזילת קרקע.