לא זאת בלבד, לכאורה מראה העיון במקורות שלא נעשה שימוש בכלל זה באופן הפוגע בזכויות בעלות במקרקעין. דומה שהמקרה היחיד – שאולי ניתן לראות בו בדוחק פגיעה בזכויות קניין – הוא כפיית אדם בכוח הכלל שלא לפתוח חלון בקיר ביתו המשקיף אל חצר שכנים (בבא בתרא, נט, א [ג]; רמב"ם, שכנים, ז, ח [יג]). ראוי לציין כי על פסקו של הרמב"ם בעניין זה נמתחה ביקורת על-ידי גדולי הפוסקים, שטרחו לאבחן ולסייג את ההלכה. כך או כך, נראה לי כי בסופו של דיון מותר לקבוע שעמדת הפוסקים היא כי בדרך-כלל, אי אפשר לכפות אדם לוותר על זכויות קנייניות שלו ולאפשר לאחרים ליהנות מנכסיו, אפילו אין הדבר גורע ממנו תועלת כלכלית כלשהי. אולם גם לשיטתם של הסוברים שיש מקרים שבהם אפשר לכפות, הרי בכל הנוגע לזכויות קנייניות ממש – אין כופין על מידת סדום (עיינו במאמרו המעניין של וינרוט "שימוש לרעה בזכות במשפט העברי ('כופין על מידת סדום')" [יא], במקורות שם וכן בעוד מקורות. כן עיינו בע"א 538/80 הנ"ל [15], שבו שלל בית-המשפט העליון, מפי כבוד השופט שינבוים, את השימוש בכלל במקרה דומה).
מכאן, שאין הכלל של "כופין על מידת סדום" עומד למערערים, אשר כאמור בראש פסק-דין זה, בנו מה שבנו בלא צדק ובלא משפט.
--- סוף עמוד 248 ---
סיכום
23. שיקול-הדעת של בית-המשפט, שבגדרו רשאי הוא שלא להיעתר לתביעה שמטרתה להגן על זכות בעלות או על זכות אחרת במקרקעין, הוא מוגבל ומצומצם ביותר ויופעל רק במקרים חריגים ונדירים. אולם נראה לי שגם לשיטתם של הסוברים כי שיקול-הדעת אינו כקוף של מחט אלא כפתחו של היכל, אין המערערים זכאים – לאור נסיבותיה המיוחדות של הפרשה הנדונה – שבית-המשפט יושיט להם את ידו.
24. לפיכך אני מציע לדחות את ערעורם של המערערים ולחייבם בשכר טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח.
השופט מ' חשין
ראובן, בעלים של דירה בבית משותף, בונה על הרכוש המשותף בלא שקיבל את הסכמתו של שמעון, אף-הוא בעלים של דירה באותו בית משותף. זכותו של שמעון עומדת לו לדרוש מראובן כי יסלק את הבנוי ויחזיר את המצב לקדמתו. יתר-על-כן: ראובן כי יסרב להיענות לדרישתו של שמעון – לסלק את הבנוי ולהחזיר את המצב לקדמתו – רשאי שמעון לסלק את הבנוי על חשבון ראובן. כך מורה אותנו סעיף 21 לחוק המקרקעין:
(א) הקים אדם מבנה... במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין... לדרוש ממי שהקים אותם (להלן – המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם.