21.
ברירת בעל המקרקעין
(ב) ...
(ג) דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סילקם תוך זמן סביר, רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים.
(ד) ...
--- סוף עמוד 249 ---
האם זכותו זו של שמעון – זכות ללא-סייג היא? חבריי כולם מסכימים כי זכותו של שמעון כופפת עצמה לסייגים, וכי בית-המשפט קנה שיקול-דעת אם יורה על סילוק הבנוי – כדרישת שמעון – או אם יחייב את ראובן אך בתשלום פיצויים לנפגע, לשמעון. ואולם חבריי נחלקים בדעתם באשר לעוצמתם של אותם סייגים ובאשר להיקף שיקול-דעתו של בית-המשפט. אשר למקורם המשפטי של הסייגים, גם בנושא זה העלו חבריי וריאציות אחדות: עקרון תום-הלב שנוסד בהוראת סעיף 39 (וסעיף 12) לחוק החוזים (חלק כללי) (להלן נכנה אותו – חוק החוזים); עקרון "הגבלת זכויות" הקבוע בסעיף 14 לחוק המקרקעין, ולפיו "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר" ועקרונות אחרים שנקבעו בהלכה.
2. אני מסכים לדעת חבריי כי זכותו של שמעון – בעל הדירה הנפגע – נתונה לסייגים, וכי בית-המשפט קנה שיקול-דעת שלא להיעתר לבקשת שמעון להרוס את הבנוי. אשר לעוצמתם של הסייגים, סבורני כי עוצמה זו עוצמה קלושה וזניחה היא.
מתוך שחבריי הקיפו את הנושא סביב-סביב, אספק עצמי בחוות-דעתי שלהלן אך בכמה וכמה הגהות.
לנושא תום-הלב – הערה שהיא ספק-סמנטית ספק-מהותית
3. נזכיר בראשית את הוראת סעיף 39 לחוק החוזים, הקובעת וזו לשונה:
בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה.
39.
קיום בתום לב
בעקבותיה של הוראה זו צועדת הוראת סעיף 12(א) לחוק החוזים, ולפיה "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב". מוסיף ומורנו סעיף 61(ב) לחוק החוזים, כי "הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". הוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים מדמה עצמה לתחנת-אוטובוסים המשלחת אוטובוסים אל כל רחבי הארץ. כמוה כתחנת-אוטובוסים כן היא הוראת סעיף 61(ב) לחוק, המשלַחַת את הוראת סעיף 39 (כמותה את הוראת סעיף 12, ובעצם את כל הוראות חוק החוזים), אל כל תפוצות משפט ישראל. כהוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים, שָתְלָה עצמה הוראת סעיף 39 בצופן הגנטי של כל הפעולות המשפטיות שאינן בבחינת חוזה ושל כל החיובים שאינם נובעים מחוזה "ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים". צירופה של הוראת סעיף 61(ב) להוראת סעיף 39 לחוק הופכת