--- סוף עמוד 250 ---
את הוראת סעיף 39 לדוקטרינה החותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל הארץ כבודה.
חוק המקרקעין, כמוהו כחוקי ישראל כולם, גם הוא יישלט – על דרך העיקרון – בידי הדוקטרינה שבהוראת סעיף 39 לחוק החוזים. כך תשלוט אותה דוקטרינה גם בזכותו של בעל המקרקעין (שמעון) לבקש את סילוקו של המבנה שבנה ראובן (הפולש) שלא-כדין ושלא-בהיתר. עד כאן נסכים כולנו, שהרי הוראות החוק כמו נוטלות אותנו בידנו ומורות אותנו הדרך. ואולם מכאן מתפצלות הדרכים, והוא בנושא שיקול-דעתו של בית-המשפט. והשאלה היא: עד כמה מעניקה אותה דוקטרינה שבסעיף 39 לחוק החוזים שיקול-דעת לבית-המשפט אם ייעתר לשמעון ויורה על הריסת הבנוי? מהו היקף שיקול-דעתו של בית-המשפט במקום שזכויות קניין מעורבות במערכת? חבריי נחלקו ביניהם ועתה הגיע זמני להודיע בעבור מי אצביע.
בנושא זה של תום-לב ביקשתי להעיר הערות מספר.
4. לדעת חבריי – הדבר בא לידי ביטוי בולט בחוות-דעתו של חברי הנשיא ברק – המושג "תום לב" הינו מעין-ספוג להשקפות ולעיקרים מצויים בחברה ורצויים לה. אומר חברי בין שאר דבריו:
מעצם מהותו, עקרון תום-הלב מהווה אמת-מידה "פתוחה", המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני-אדם. הקטגוריות של תום-לב לעולם אינן סגורות; לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים. תום-הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות, המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. הוא מאפשר למשפט לגשר על הפער בין צרכיו של הפרט לצרכיו של הכלל; בין האינדיווידואליזם לקהילתיות. הוא צינור שדרכו שואב המשפט רעיונות חדשים.
בהמשך דבריו מונה חברי הנשיא שיקולי-מהות נוספים הממלאים בתוכן את מושג המסגרת של תום-לב. דבריו אלה של חברי הנשיא קושרים עצמם לדברים אחרים שאמר בבג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים (פרשת שירותי תחבורה ציבוריים [26]), ולפיהם המושג "תום לב" שבסעיף 39 לחוק החוזים מבחנו הוא (גם) מבחן "אובייקטיבי". ובלשונו (שם, בעמ' 835):
נראה לי, כי "תום הלב" לעניין סעיף 39 לחוק החוזים הוא "אוביקטיבי" במובן זה, שעניינו אינו רק במצב פסיכולוגי אלא אף בצורת התנהגות,
--- סוף עמוד 251 ---
הנקבעת על-פי סטנדרדים מסוימים הנראים לחברה כראויים. עם זאת, תום הלב לעניין סעיף 39 לחוק החוזים הוא "סוביקטיבי" במובן זה, שסטנדרד ההתנהגות מעוגן לא רק בסוג העסקה, מקומה ותנאיה, אלא גם במספר תכונות, שהן אינדיבידואליות לבעלי החוזה. מהי מידת "הסוביקטיביזציה" של המבחן האוביקטיבי הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים לא ניתן להגדרה מדוייקת מראש.