כל כך – באשר לתום-הלב, כשהוא לעצמו.
8. ואולם, מסענו הסובייקטיבי-האובייקטיבי טרם תם. טעם הדבר הוא, שהוראת סעיף 39 לחוק החוזים אין עניינה אך ב"תום לב" אלא ב"דרך מקובלת" אף-היא, שהרי בעל-חוזה אמור לקיים את חיובי החוזה "בדרך מקובלת ובתום לב". כך מורה אותנו סעיף 12(א) לחוק החוזים אף-הוא, ולפיו גם במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג "בדרך מקובלת ובתום לב". המושג "בדרך מקובלת" יימלא תוכן – לכל הדעות – על-פי מבחנים אובייקטיבים, ונמצא לנו כי המבחן האובייקטיבי ישכון בכל-זאת בינותינו. יתר-על-כן: דומה אף זאת, כי ניתן – גם ראוי – לפרש את צמד-התיבות
--- סוף עמוד 255 ---
"בדרך מקובלת" לא אך כתיאור וכצילום של מציאות – תיאור דרך שהרבים הולכים בה – אלא גם כדרך שראוי לילך בה, דרך שהבריות קיבלו על עצמן כדרך ראויה, דרך שהיא "דבר נאה ומתקבל" (פסחים, מט, א [לה]). "דרך מקובלת" הינה אפוא דרך ההגינות. אכן, כשם ש"אדם סביר" הוא אדם הנוהג כפי שראוי לו לאדם שינהג, כן "דרך מקובלת" היא דרך שראויה היא כי ילכו בה. סעיף 39 לחוק החוזים מורה אותנו אפוא מבחן כפול: מבחן אובייקטיבי ("דרך מקובלת") ומבחן סובייקטיבי ("תום לב"), ושני מבחנים אלה מבחנים מצטברים הם. כך, למשל, אפשר שבעל-חוזה ינהג בדרך המקובלת, לכאורה, אך שלא בתום-לב, או שינהג בתום-לב אך התנהגותו תיפול מרמת הדרך המקובלת. גם במקרה אחד גם במקרה אחר יפר אותו בעל-חוזה את החיוב המוטל עליו בסעיף 39 לחוק החוזים. כך בהוראת סעיף 39 וכך בהוראת סעיף 12 לחוק החוזים.
9. נזכיר להשלמה כי ה-Uniform Commercial Code קובע בסעיף 1-203
בו חובת תום-לב (Good Faith) בביצועו של חוזה. ואולם בצדה של חובה זו
מתקיימת החובה לנהוג על-פי ה-Course of Dealing and Usage of Trade (סעיף
1-205 ל-U.C.C.), קרא: על-פי אמות-מידה אובייקטיביות בעליל. הוא הדין
ב-Restatement 2d, Contracts [99] הקובע חובה זו (בסעיף 205 בו):
205. Duty of Good Faith and Fair Dealing
Every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its enforcement.
ניתן דעתנו כי הריסטייטמנט מדבר גם על “good faith” וגם על “fair dealing” (עשייה בהגינות). המושג "תום-לב" שונה ממושג ה"הגינות", ש"הגינות" – להבדילה מתום-לב – מחביאה בין קפליה אמות-מידה אובייקטיביות. הוא הדין בסעיף 242 לקודקס האזרחי הגרמני (B.G.B.) הקובע, וזו לשונו: