242. Performance according to good faith
The debtor is bound to effect performance according to the requirements of good faith, giving consideration to common usage (The German Civil Code (Colorado, translated by S.L. Goren, 1994).
הנה-כי-כן, יש תום-לב ובצדו יש "נוהג מקובל", ו"נוהג מקובל" – מטבע ברייתו – מכיל, ואמור להכיל, יסודות אובייקטיביים.
--- סוף עמוד 256 ---
10. כללם של דברים: דעתנו היא – על דרך העיקרון – כי תום-לב הוא תום-לב ומבחנו הוא סובייקטיבי. אלא שהכלל הבא בסעיף 39 לחוק החוזים – כלל שהפך דוקטרינה במשפט עקב הוראות סעיף 61(ב) לחוק החוזים – מכיל בקרבו גם חובת התנהגות בתום-לב גם חובת התנהגות בדרך המקובלת, וחובה זו האחרונה תחיל על בעלי-חוזה אמות-מידה אובייקטיביות להתנהגות ראויה. מדברים אלה נדרשת מסקנה, כי במקום שבו עושה המחוקק שימוש אך במושג "תום לב", באין "דרך מקובלת" בצדו, יהיה תום-הלב סובייקטיבי. ראו, למשל, סעיף 23(א)(1) לחוק המקרקעין (להלן).
הואיל ו-ה' יראה ללבב בעוד אשר האדם יראה אך לעיניים, נוכל לבחון קיומו של תום-לב במבחנים אובייקטיביים (למשל: אדם מתכוון לתוצאות הרגילות של מעשיו וכו') ואולם בסוף-כל-סופות, קביעת קיומו – או אי-קיומו – של תום-לב תהא סובייקטיבית לאדם שבו מדובר.
11. עתה, משאמרנו דברים שאמרנו, אוסיף ואומַר כי דבריי לפירוש "תום לב" ו"דרך מקובלת" בחוק החוזים היו – בעיקרם – בבחינת אדברה וירווח לי. כולנו ידענו כי השנים וההלכה צרו צורות, טבעו דפוסים וחרצו חריצים בדין ובלשון, ויש שלשונו של איש-המשפט לא תהא כלשונו של מי שאינו איש-משפט. יתר-על-כן: דברים שניתן היה לעשות בזמנם לא עוד ייעשו, ואולי אף אין הם ראויים כי ייעשו. התיבות "תום לב" בחוק החוזים פורשו בהלכה כמחייבות מדדים אובייקטיביים וראויים לחברה בישראל, ומשא ההיסטוריה כבד עלינו. על-אחת-כמה-וכמה, שֶאֶל ה"תום לב" חָבְרָה "דרך מקובלת", וזו האחרונה מייסדת עצמה – לדעתנו – על מדדים אובייקטיביים ראויים. לא אמרוד בהלכה שנתקבלה לפירושו של חוק החוזים, וארשום את דבריי כהערת-שוליים. כך באשר ל"תום לב" בסעיפים 39 ו-12 לחוק החוזים. לא-כן ב"תום לב" שבדברי-חוק אחרים. ראו עוד דברים שבפיסקאות 30 עד 35, להלן.
אשר לתחום פרישתו של שיקול-הדעת
12. מה שיקולים ישקול בית-המשפט בדעתו לעת דונו בשאלה מה סעד יעניק לתובע הנפגע? בענייננו, למשל: האם יעניק לתובע סעד של ביצוע בעין (במובנו הרחב של המושג) – כעתירתו – או האם ייתן בידו אך סעד של פיצויים, כעתירת הנתבע?