13. בראשית הדברים נאמר, כי מלאכת החלתה של הדוקטרינה על הוראת סעיף 21 לחוק המקרקעין – ובו ענייננו – אינה מקלה עלינו. על-פי הוראת סעיף 21(א) לחוק המקרקעין, הברירה היא בידי בעל המקרקעין לדרוש מאת מי שהקים עליהם מבנה שלא-כדין ושלא בהיתר, לסלק אותו מבנה ולהחזיר את המקרקעין לקדמתם. מהי "הדרך המקובלת" במקרים מעין אלה? מהי הדרך שראוי לה כי תהיה מקובלת במקרים
--- סוף עמוד 257 ---
אלה? שאלה זו הינה, למותר לומר, שאלה ערכית, וההכרעה בה תיגזר מתוך השקפות-יסוד באשר למקומו של הקניין – דהיינו: סוג הקניין וסוג זכות הקניין שבהם מדובר – במערכת החברתית והמשפטית הכוללת. כולנו נסכים, למשל, כי במקום שבו מדובר בדברים של מה-בכך – בזוטי-דברים – לא נתיר לו לבעל הקניין לעמוד על כוחו ולרעוץ את חברו.
14. בבג"ץ 6403/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ראש עיריית ירושלים [33] הבאתי את דברי חז"ל על חורבן ירושלים, וכך אמרתי (שם, בעמ' 249):
וכך שנינו: "לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה" (בבא מציעא, ל, ב). כיצד כך? וכי היה עליהם לדון דיני גזלנות? אף אתה אמור: "שהעמידו דיניהם על דין תורה ולא עבדו [עשו – מ' ח'] לפנים משורת הדין" (שם). הכול עמדו על זכויותיהם, איש לא ויתר על זכותו, וכך חרבה ירושלים. זכות באה בזכות והמפץ היה בלתי נמנע. ואם על כך חרבה ירושלים, הנוסיף אנו ונאמר "יקוב הדין את ההר" (סנהדרין, ו, ב) Fiat iustitia et pereat mundus? – ייעשה הצדק[?] וייחרב העולם?
(ראו עוד בג"ץ 2431/95 סלומון נ' משטרת ישראל [34]). לענייננו שלנו נאמר, כי "דין תורה" הוא חוק הכנסת, ו"לפנים משורת הדין" בדברי חז"ל הוא שיקול-דעתו של בית-המשפט; שיקול-דעת שלעניין סעד, למצער, נעלה הוא על-כול. שיקול-דעת זה חיוני הוא כדי שבית-המשפט ימלא את ייעודו לעשות משפט צדק.
מעבר לאותם זוטי-דברים – כיצד נְנַהֵג את דרכנו?
15. חברי השופט אנגלרד סובר כי המבחן הראוי מורה אותנו לערוך:
שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה (פיסקה 35 לחוות-הדעת).
אשר לגופו של עניין, אומר חברי השופט אנגלרד כך:
בשוקלי את האינטרסים ההדדיים של בעלי-הדין, נראה לי כי יש בצו ההריסה משום שימוש לרעה בזכות הקניינית ברכוש המשותף. הריסת תוספות הדירה, הריסת המחסנים שנבנו על-פי היתר הבנייה והשבת המצב לקדמותו – כל אלה אינן עומדות ביחס סביר לאינטרס העקרוני – והמופשט קמעה – של המשיבים בקיום שלמות הקניין ברכוש המשותף. מאזן