--- סוף עמוד 258 ---
האינטרסים נוטה באופן ברור לצד קיום המצב הקיים תוך מתן פיצויים לדיירים האחרים בשל הפגיעה בזכות השימוש שלהם ברכוש המשותף (שם).
בעל-הפלוגתא של חברי השופט אנגלרד הוא חברי השופט טירקל, ולדעתו:
...אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, יש לקבוע בשפה ברורה כי שיקול-הדעת של בית-המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר. לכך אוסיף, כי במקרים של הסגת גבול יש לייחס, בדרך-כלל, לפגיעה בבעל הזכות משקל רב יותר מלפגיעה במסיג הגבול (פיסקה 15 לחוות-הדעת).
בהמשך דבריו אומר השופט טירקל כי יש להיזהר מהרחבת שיקול-הדעת מקום שהמדובר הוא בהגנה על זכויות הקניין, ומסכם הוא את דעתו, כי:
שיקול-הדעת של בית-המשפט, שבגדרו רשאי הוא שלא להיעתר לתביעה שמטרתה להגן על זכות בעלות או על זכות אחרת במקרקעין, הוא מוגבל ומצומצם ביותר ויופעל רק במקרים חריגים ונדירים (פיסקה 23 לחוות-הדעת).
16. כשאני לעצמי, מתקשה אני לצרף את דעתי לדעתו של חברי השופט אנגלרד. הנחת-היסוד לענייננו היא, שהנתבע פגע שלא-כדין בזכותו של התובע, וכי התובע מבקש לחזור אל-שלו, להחזיר את מצבו לכשהיה קודם הפגיעה. הנטל מוטל הוא אפוא על הנתבע, והנטל הוא לשכנע את בית-המשפט על-שום מה ולמה לא יחזיר לתובע את שלו; מדוע ולמה יש לראות את תביעת התובע כתביעה שלא בתום-לב ושלא בדרך המקובלת; כיצד זה ומדוע משולה היא תביעתו של התובע לשימוש לרעה בהליכי בית-משפט. מדברי חברי השופט אנגלרד ניתן ללמוד כי ראוי לנו לשקול באורח אובייקטיבי את האינטרסים ההדדיים של בעלי-הדין – על רקע כל נסיבות המקרה – וכי שיקול זה ילמדנו אם פעל התובע בתום-לב. אני מתקשה להסכים למבחן זה, שכן מטיל הוא על בית-המשפט מעין-הכרעה בחלוקת העושר בין התובע לבין הנתבע. כאילו אמורים אנו להכריע – מלכתחילה – כיצד ראוי לחלק את הרכוש העומד לחלוקה ונעשה צדק גם לתובע גם לנתבע.
ואולם חלוקת העושר נעשתה זה מכבר, ולא עלינו להחליט אם חלוקה זו הייתה כדין, אם לאו. נהפוך הוא: על יסוד הנחה שהנתבע גזל מן התובע מקצת רכושו,
--- סוף עמוד 259 ---
השאלה היא אם הוריה על החזרת הרכוש תהא כה בלתי צודקת, כה בלתי ראויה, עד שנימנע מהורות כן. האם עמידתו של התובע על זכותו ניתן לראותה כשימוש לרעה בהליכי בית-המשפט? הנחת-היסוד היא, כזכור, שהתובע הוא בעלים נגזל (ולוּ נגזל באורח "אובייקטיבי"), ולא עליו הנטל להסביר מדוע מבקש הוא החזרת הגזל לידו. הנטל הוא על הנתבע, והוא החייב הסבר מדוע לא יחזיר את הגזל אלא ישלם פיצויים תחתיו. שיקול הסבירות, במובנו הרגיל של מושג הסבירות, לא יסכון אלא אם נפרשו – בעניין גזל של קניין – כסבירות המייסדת עצמה על שתי הנחות-יסוד: אחת, כי לכאורה צודק הוא התובע-הבעלים בדרישתו, וכי הנטל על הנתבע הוא להפריך צדקתה של אותה דרישה, ושתיים, כי בעל-קניין – על-פי המקובל עלינו – הגם שלא קנה זכות מוחלטת ל"שרירות בעלים", זכאי הוא, למצער, למקצת-שרירות-בעלים. ראו והשוו רע"א 7112/93 (פרשת צודלר [24]). לשון אחר: בעל-קניין אינו חייב להצדיק עצמו ואינו חייב להתנצל על שום מה מבקש הוא כי רכושו יוחזר לו. בעל-קניין אינו חייב להסביר ולפרש מדוע אין הוא מסכים כי זר ישב על כיסאו, מדוע מתנגד הוא כי נוכרי ישתלט על רכושו. החוק מזכה אותו בכך. החברה מזכה אותו במבוקשו. בית-המשפט אינו מעסיק עצמו בצדק מופשט, ואין הוא יושב על כיסאו-רם לחלק רכוש בין תובע לבין נתבע על-פי עיקרון מופשט של "סבירות" ו"צדק". ה"סבירות" וה"צדק" הם שהנתבע יחזיר את המצב לקדמתו, והנטל עליו הוא – ונטל לא קל הוא – לשכנע את בית-המשפט מדוע בנסיבותיו הספציפיות של עניין פלוני ראוי לחרוג מן הכלל ושלא להחזיר את הסטטוס-קוו-אנטה. במהלך הדברים הרגיל יעלה הדבר בידי הנתבע במקרים לא רבים. כך, למשל, אומר פרופסור דניאל פרידמן על סיוג זכותו של הבעלים באמצעות הדוקטרינה של תום-הלב: