בחר בעל הקרקע בסילוק המחוברים, עשויה התוצאה עבור המקים להיות קשה ביותר. בעל הקרקע, אמנם, איננו מתעשר, אך למקים עלול להיגרם הפסד ניכר. שאלה היא אם ניתן לסייג תוצאה זו על סמך עקרון תום הלב. אולם פתרון כזה יתכן, רק במקרים נדירים.
(ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א) [72], סעיף 9.6, בעמ' 242 ליד ה"ש 29 ו-30).
אכן, הלכה היא מאז ומכבר, שבתביעה הסומכת עצמה על זכות הקניין, שיקול-דעתו של בית-המשפט – שלא להיעתר לתובע – שיקול-דעת מצומצם הוא. ראו, למשל: ע"א 281/61 הנ"ל (פרשת שלוסר [9]), בעמ' 2333; ע"א 416/62 הנ"ל (פרשת לוי [10]), בעמ' 865; ע"א 136/63 הנ"ל (פרשת לווינהיים [13]); ע"א 389/64 הנ"ל
--- סוף עמוד 260 ---
(פרשת קרוינסקי [11]), בעמ' 229; ע"א 153/67 הנ"ל (פרשת "שלב" [12]), בעמ' 620; ע"א 782/70 הנ"ל (פרשת רדומילסקי [6]), בעמ' 530; ע"א 403/73 הנ"ל (פרשת בצלאל [7]), בעמ' 44; ע"א 749/76 הנ"ל (פרשת יוסף [3]), בעמ' 622, 623; ע"א 429/80 הנ"ל (פרשת גרפינקל [16]), בעמ' 145-146, 147; רע"א 5240/92 הנ"ל (פרשת חלמיש [19]), בעמ' 50; ע"א 109/87 הנ"ל (פרשת חוות מקורה [17]), בעמ' 10.
לדעתנו, זה הלוך המחשבה הראוי; כך שומה עלינו לשקול בדעתנו.
17. בבואנו להתוות את גבולות שיקול-דעתו של בית-המשפט בשאלה אם יורה על הריסת הבנוי – כהוראת סעיף 21(א) לחוק המקרקעין – חייבים אנו להביא במניין את הוראת סעיף 23 לחוק המקרקעין, המורה אותנו דין במקרים מסוימים שבהם פעל הנתבע "בתום לב". וזה דבר המחוקק בסעיף 23:
23. (א) הוקמו המחוברים במקרקעין לא-מוסדרים, זכאי המקים לרכוש את המקרקעין במחיר שוויים בלי המחוברים, בשעת תשלום המחיר, אם נתמלאו שלושה אלה:
(1) המקים סבר בתום לב בשעת הקמת המחוברים כי הוא בעל המקרקעין;
(2) הסכום שהשקיע המקים במחוברים עלה, בשעת הקמתם, על שוויים של המקרקעין בלי המחוברים באותה שעה;
(3) רכישת המקרקעין על ידי המקים אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור שאין בתשלום שוויים כדי לפצותו עליו.
(ב) ההוצאות הקשורות ברכישת המקרקעין לפי סעיף זה – לרבות כל מס, אגרה ותשלום חובה אחר המשתלמים אגב העברת מקרקעין, אך למעט תשלום המגיע בעד תקופה שלפני הקמת המחוברים – יחולו, על אף האמור בכל דין, על המקים.
(ג) זכויות המקים לפי סעיף זה עדיפות על זכויות בעל המקרקעין לפי סעיף 21.
זכות המקים לרכישת המקרקעין
--- סוף עמוד 261 ---