דומה כי דברים שאמרו השופטים מני וגולדברג באותן פרשות ביקשו הם להסב על ענייננו-שלנו אף-הוא.
עוד על המקור לשיקול-דעתו של בית-המשפט
19. עמדנו על הדוקטרינה שנולדה בהוראת סעיף 39 לחוק החוזים, כמייסדת מקור לשיקול-דעתו של בית-המשפט אם יעניק לתובע סעד ביצוע-בעין, כעתירתו, או אם יאלץ אותו להסתפק בסעד של פיצויים. נשאלת שאלה: האם הוראת סעיף 39 האמורה הינה המקור האחד-והיחיד לסמכותו של בית-המשפט? וכיצד נִיהֵג בית-המשפט עצמו קודם היות חוק החוזים? כך, למשל, מה היה דין לאחר תחילת חוק המקרקעין – בשנת 1970 – ולפני תחילת חוק החוזים, בשנת-1973? כאמור בסעיפים 160 ו-161 לחוק המקרקעין, ניתק חבל הטבור שקשר אותנו אל המשפט האנגלי בנושאי מקרקעין, והשאלה הנשאלת מאליה היא, אם באותן שנים שבין-לבין היו בתי-המשפט נעדרי-כוח לשקול בדעתם אם יעניקו לתובע את מבוקשו גם אם עשה שלא בתום-לב, ושלא בדרך מקובלת. התשובה לשאלה היא, לדעתנו, בשלילה, ובעניין זה ביקשתי להצביע על מקור-דין לשיקול-דעתו של בית-המשפט. המקור הוא: בית-המשפט הוא עצמו; בית-המשפט באשר בית-משפט הוא.
לשון אחר: בית-משפט, באשר בית-משפט הוא, קונה הוא מתוך עצמו סמכות וכוח לשקול בדעתו אם יעניק לתובע סעד שהוא מבקש או אם יעניק לו סעד אחר. תנאי מוקדם והכרחי הוא, כמובן, שתובע יוכיח כי קנויה לו זכות שהדין מכיר בה וכי הנתבע פגע בזכות זו. ואולם, משהוכיח תובע את זכותו, שאלת הסעד נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט. כוחו זה לשקול בדעתו מה סעד יעניק לתובע שואב בית-המשפט מתוך עצמו. הוא הדין בשאלה אם יידרש בית-המשפט להליך העולה כדי שימוש לרעה בהליכים.
--- סוף עמוד 263 ---
20. סמכות זו שאנו מדברים בה קנויה לבית-משפט באשר בית-משפט הוא. אחת משלוחותיה של סמכות-תשתית זו היא אותה סמכות שיש המכנים אותה "סמכות טבועה" או "סמכות טבעית". לסמכות זו הגדרות רבות. נזכיר, למשל, את דבריו של השופט ברנזון בד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב (פרשת בן שחר [35]), בעמ' 96, ולפיהם:
הסמכות הטבעית שמדובר בה... אינה אלא אותה סמכות מינימלית בעניני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית-המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק. סמכות זו היא הביטוי החיצוני לחוש הצדק הפנימי שהשופט ניחן בו והנותן לו פורקן בעשיה היומיומית שלו.
הוסיף על כך השופט מצא בע"א 4845/95 ניר נ' מדינת ישראל [36], בעמ' 646, כי "הכלל הוא, שבסמכותו הטבועה אין בית המשפט משתמש אלא במקרים שבהם נדרש הדבר באופן חיוני, למטרה הכרחית שאין בידי בית המשפט להשיגה במסגרת סמכותו הרגילה". ועוד אמר השופט מצא בע"א 230/87 שקולניק נ' זכאי (פרשת שקולניק [37]), בעמ' 285: