--- סוף עמוד 287 ---
הכרעתנו לא על נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הספציפי, אלא על ההכרה בזכותם היסודית של המשיבים להשבת זכויותיהם הקנייניות הנפגעות על כנן. אשוב ואשתמש במילותיו של חברי הנשיא: לא מניעת פגיעה "ברקמת היחסים בין בעלי הדירות בבית המשותף נושא הערעור" היא העיקר בעיניי, אלא מניעת פגיעה "במשטר הבתים המשותפים בישראל".
המשנה לנשיא ש' לוין
1. אני מסכים להשקפת הנשיא שסעיף 14 לחוק המקרקעין, הוא רק מקרה מיוחד של החלת דוקטרינת תום-הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), ולפיכך אין טעם להידרש כיום לפרשנותו המדויקת. אני גם מסכים להשקפת חבריי הנכבדים שלבית-המשפט מסור שיקול-דעת אם להעניק סעד לאכיפתה של זכות קניינית ואני מסכים עם שופטי הרוב, שבמקרה שלפנינו יש לדחות את הערעור.
2. אשר לגיבושה של הלכה כללית בנושא שלפנינו מבקש אני להוסיף על שכתבו חבריי את הדברים הבאים: שיקול-דעתו של בית-המשפט – מכוח עקרון תום-הלב – אינו יכול לדעתי להיות מודרך על יסוד "שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה", במובן זה שראוי לשלב בה גם יסודות של יעילות כלכלית, שלדידי משקלם מועט. עם זאת – כך נראה לי – מותר לשקול בגדר הסוגיה שלפנינו בין שאר הנסיבות, לפי קנה-מידה אובייקטיבי, גם את ההתנהגות המוסרית של הנוגעים בדבר, והמקרה שלפנינו יוכיח: עניין לנו בסכסוך בין בעלי דירות בבית משותף שבו המערערים השתלטו ביד רמה על חלק ניכר ביותר של הרכוש המשותף. הימנעות ממתן צו לתיקון המעוות במקרה כזה יהיה בה משום מתן פרס למעוול והנצחת נורמות – הפסולות מבחינה מוסרית – של כל דאלים גבר.
השיקולים שמנה חברי הנכבד השופט טירקל להפעלת עקרון תום-הלב בגדרי הקניין מקובלים אף עליי ואני מסכים שכרגיל שיקול-הדעת למנוע סעד מן הנפגע במקרים אלה מוגבל למקרים חריגים. כתבתי "כרגיל" משום שלדעתי אין זה רצוי לרשום מראש קטלוג סגור של מקרים כאלה.
לפיכך גם אני הייתי דוחה את הערעור כאמור בפסק-דינו של השופט טירקל.
--- סוף עמוד 288 ---
השופטת ט' שטרסברג-כהן
אף אני גורסת – כשיטתו של הנשיא – כי עלינו לפלס דרכנו בין גישתו של חברי השופט אנגלרד הרואה את שיקול-דעתו של בית-המשפט רחב כרוחבו של אולם, לבין גישתו של חברי השופט טירקל הפותח סדק צר להפעלת שיקול-דעת זה. כלשעצמי, אינני רואה את זכות הקניין במקרקעין שונה שוני מהותי איכותי מזכות קניין בכלל. זו גם זו מצאו להן משכן כזכות יסוד בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אמנם, סממניו של הקניין במקרקעין מיוחדים הם וזכויות במקרקעין מצאו הסדר בחוק המקרקעין, אולם גם זכויות קניין אחרות, כמו זכויות אחרות באופן כללי, מצאו הסדרן בחוקים שונים. אין בעיניי טעם רעיוני קונספטואלי לכבול את ידי בית-המשפט בהפעלת שיקול-דעתו לעניין הסעדים שהוא מוסמך להעניק בעניינים שבתשתיתם זכויות קניין, וזכויות במקרקעין בכלל זה. לפיכך, סבורה גם אני, כי ראוי להפעיל את עקרון תום-הלב על השימוש בזכות קניין במקרקעין כפי שהוא מופעל באשר לזכויות קנייניות אחרות (ולא רק קנייניות). כפי שעיקרון זה ראוי להיות מופעל בכל מקרה הולם ובכל תחום משפטי, כך גם עקרונות נוספים, כמו שימוש בערך הצדק, הנעשה במקרים של סעד האכיפה בחוזים, או השבת התעשרות שלא כדין אם אין זה צודק להורות על השבה או שקילת מאזן הנוחות והנזקים וכיוצא באלה שיקולים.