--- סוף עמוד 286 ---
סעד שבשיקול-דעת יש, ככלל, לגזור מזכותו המוכחת של מבקש הסעד, בעוד שסמכותו הטבועה של בית-המשפט מהווה אך מקור "שיורי" לכוחו להעניק סעד כזה.
ברם, בשאלת היקף שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט, שלא להיעתר לבקשת סעד שמטרתו להגן על זכות במקרקעין, דעתי כדעת השופטים טירקל ומ' חשין. אף אני גורס, שככלל זכאי בעל הזכות הנפגעת להחזרת זכותו לקדמתה. שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט, למנוע ממנו סעד זה, נועד למקרים חריגים בלבד, כגון שלבעל הזכות לא נגרמה אלא פגיעה של מה בכך, בעוד שתיקון בעין של המעוות כרוך בהטלת נטל כבד ובלתי סביר על הפוגע. והיוצא מכלל אלה הוא רק המקרה המיוחד המוסדר בסעיף 23 לחוק המקרקעין.
לא זו אף זו: גם לוא סברתי ששיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט לעניין הסעד הראוי בתביעה קניינית אינו מצומצם יותר משיקול-הדעת הנתון לו בתביעה שעילתה נזיקית או חוזית, כסבור הייתי, שבכל הנוגע לפגיעת בעל דירה בבית משותף בזכויותיהם הקנייניות של בעלי הדירות השכנות, מוטל על בית-המשפט להנהיג (כנושא של מדיניות שיפוטית) אמת-מידה דווקנית. בעלות על דירה בבית משותף היא מסוג זכויות הקניין המקובלות והנפוצות בישראל. זכותו של כל אחד מבעלי הדירות כרוכה בקיום יחסי שכנות ובקיום יחסי שיתוף בחלקת הרכוש המשותף עם בעלי הדירות האחרות, שמבחינתו (כך ברוב המקרים) הם אנשים זרים, שהשותפות עמהם לא הייתה נתונה לבחירתו וההיפרדות מהם אינה עניין קל ופשוט. הציפייה שבעלי הדירות ינהגו זה בזה בתום-לב ובהגינות אינה מהווה ערובה מספקת לכך שזכויות הקניין של כל איש בדירתו ובחלקת הרכוש המשותף לא תיפגענה. והבטחת זכויותיהם של בעלי הדירות מפני פגיעה וניצול לרעה מצד שכניהם מותנית בהכרה בקיום זכות שבדין לקבלת סעד שיפוטי אפקטיבי לכל מי שזכויותיו נפגעו.
הכרעתנו בערעור זה אינה תלויה, אל נכון, בהעמדת הדין על מכונו בסוגיה האמורה. שכן, גם לשיטת הנשיא ברק – שכמו השופט אנגלרד תולה את ההכרעה ב"שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה" – שקילת נסיבות פרשתנו מובילה למסקנה החד-משמעית שדין הערעור להידחות. הנשיא מציין, כי "חובת ההגינות אינה דורשת מתן הכרה חוקית להשתלטותם של המערערים על הרכוש המשותף" וכי "הכרה כזו תפגע ברקמת היחסים בין בעלי הדירות בבית המשותף נושא הערעור ובמשטר הבתים המשותפים בישראל". אלא שהמקרה שלפנינו, על נסיבותיו הקשות במיוחד, הוא מקרה קל להכרעה על בסיס שקילת האינטרסים ההדדיים, שהלוא המערערים, שמידת ההגינות הייתה מהם והלאה, השתלטו ביד חזקה על חלק ניכר מחלקת הרכוש המשותף. אך כשלעצמי, רואה אני חשיבות בייסוד