--- סוף עמוד 285 ---
18. גישתנו, המעמידה במרכז ההוראה את "תום הלב", והנותנת לדיבור זה מובן אובייקטיבי, מקובלת במשפט המשווה. ראוי לקבל ממנו השראה פרשנית. במשפט האמריקני קובע העיקרון כי חוזה יש לבצע ב"תום לב" (Good faith).
לדיבור זה ניתן מובן אובייקטיבי (ראו סעיף 2-103 ל-Uniform Commercial Code וכן E.A. Farnsworth On Contracts (vol. II) [97], at p. 330 . הוא הדין במשפט הגרמני והשווייצרי. סעיף 242 לב.ג.ב. קובע כי התחייבות יש לקיים לפי דרישות תום-הלב (Treu und Glauben). "תום לב" מתפרש כאמת-מידה אובייקטיבית (ראו (M�nchener Kommentar zum B�rgerliches Gesetzbuch [98], §242, comment 5). סעיף 2 לקודקס האזרחי השווייצרי קובע אף הוא כי יש להתנהג בתום-לב (Treu und Glauben). דרישה זו מתפרשת על-פי אמות-מידה אובייקטיביות. המשפט האיטלקי (סעיף 1175 לקודקס האזרחי) קובע כי חוזה צריך להיות מקוים לפי תום-הלב (bona fide). המשפט הצרפתי (סעיף 1134(א) לקודקס האזרחי) קובע כי הסכמים צריך לבצע בתום-לב (bonne foi). הן במשפט האיטלקי והן במשפט הצרפתי, הדיבור תום-לב מתפרש כקובע אמת-מידה אובייקטיבית (ראו מ' א' ראבילו פרקים בדיני חיובים – מן המשפט הרומי אל חוק החוזים החדש [80], בעמ' 140).
19. הערתו השנייה של חברי השופט מ' חשין הינה כי את שיקול-הדעת של בית-המשפט, אם להעניק סעד של הריסה בהפרת זכות קניין, ניתן לבסס על סמכותו הטבעית של בית-המשפט. לדעתי, יש בכך משום הרחבה של מושג הסמכות הטבעית מעבר לראוי. סמכות טבעית יש להגבילה לעניינים שבדיון, לרבות סעדים זמניים (כפי שהיה הדבר בבג"ץ 3914/92 הנ"ל [46]). אין להכיר בה לעניין הסעד המהותי בהפרת זכות אדם. סעד זה צריך להיגזר מזכות האדם ולא מסמכות בית-המשפט. על-כל-פנים, השימוש בסמכות הטבעית ראוי לו שיהא "שיורי". כאשר קיים מקור בדין – בענייננו, סעיף 39 לחוק החוזים – לשיקול-דעתו של בית-המשפט, אין זה ראוי לפנות לסמכות הטבעית של בית-המשפט. במשטר חוקתי המכבד זכויות אדם יש להגביל את סמכויותיהן הטבעיות של רשויות השלטון השונות, לרבות סמכויותיה הטבעיות של הרשות השופטת.
השופט א' מצא
כרוב חבריי הנכבדים, אני מסכים לדחיית הערעור, כמוצע בפסק-דינו של חברי השופט טירקל. במחלוקת שנפלה בין חברי הנשיא לבין חברי השופט מ' חשין בדבר אפיונו של יסוד תום-הלב, כמצב נפשי סובייקטיבי או כנורמה אובייקטיבית, דעתי כדעת הנשיא. כן מקובלת עליי עמדת הנשיא, שאת סמכותו של בית-המשפט להעניק