--- סוף עמוד 284 ---
שפועל שלא על-פי אמות-מידה של הגינות ויושר שאותן ניתן לצפות מצדדים הוגנים וסבירים לחוזה, אינו פועל בתום-לב.
17. חברי השופט מ' חשין שותף למסקנה כי סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים משקפים אמת-מידה אובייקטיבית. לגישתו, נגזר הדבר מהדיבור "בדרך מקובלת". כשלעצמי, נראה לי כי בכך סוטה חברי מגישתו שלו עצמו. אם "פשוטו של מקרא" הוא ש"תום לב" משקף אמת-מידה סובייקטיבית, כי אז "פשוטו של מקרא" הוא שהביטוי "בדרך מקובלת" אינו משקף אמת-מידה אובייקטיבית. אכן, דעתי הינה כי הדיבור "בדרך מקובלת" מבטא את התנהגותם בפועל של צדדים לחוזה ולא את האופן שבו ראוי היה להם להתנהג. זוהי אמת-מידה המשקפת מציאות קיימת; אין היא משקפת בהכרח דרך התנהגות ראויה; אין היא קובעת נורמה להתנהגות שהדין מצפה מהצדדים לחוזה. על-כן ניתן לדבר על "דרך מקובלת" להתנהגותם של עבריינים. לא ניתן להצמיח ממנה אמת-מידה להתנהגות ראויה. אכן, אילו צריך היה להשעין את האופי האובייקטיבי של אמת-המידה העולה מהוראות הסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים אך על הדרישה להתנהגות "בדרך מקובלת", לא ניתן היה לעשות כן. ה"משא" האובייקטיבי כבד מדי מכדי שהלשון הדקיקה של "דרך מקובלת" תוכל לשאתו. מבחינה זו, הערתו של חברי אינה "ספק-סמנטית ספק-מהותית". הערתו היא בעלת אופי מהותי מכריע. אכן, אין מנוס מהמסקנה, כי את האופי האובייקטיבי של אמת-המידה הקבועה בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים יש להשעין על הדיבור "תום לב", ואילו "הדרך המקובלת" מסייעת בעיצובו (ראו ג' שלו דיני חוזים [79], בעמ' 52). מקובל עליי, כמובן, כי "תום לב" עשוי לקבל מובן סובייקטיבי בהקשרים שונים. כך הוא דין "תום לב" במסגרת תקנת השוק, אחיזה כשורה בשטרות או בדיני העיסקאות הנוגדות. לעומת זאת, כאשר תום-הלב מהווה אמת-מידה להתנהגות "בין-חוזית" או "בין-אישית", הוא מציב דרישה אובייקטיבית של "אדם לאדם – אדם" (ראו פרשת שירותי תחבורה [26], בעמ' 834). היטיב לסכם זאת ה-Restatement 2d, Contracts [99]:
“The phrase ‘good faith’ is used in a variety of contexts, and its meaning varies somewhat with the context. Good faith performance or enforcement of a contract emphasizes faithfulness to an agreed common purpose and consistency with the justified expectations of the other party; it excludes a variety of types of conduct characterized as involving ‘bad faith’ because they violate community standards of decency, fairness or reasonableness” (§ 205, comment a, at p. 100).