62. אשר על כן, סבורה אני כי בהעדר ראיות אובייקטיביות וחיצוניות מתאימות ומספקות, לא ניתן לקבוע כי יסוד המוניטין מתקיים בעניינו.
63. משלא הוכח מוניטין על ידי התובעת, די בכך כדי לדחות קיומה של עוולת גניבת עין במקרה שלפני.
אוסיף ואציין, כי ממילא גם לא הוכח לטעמי חשש סביר להטעיה, כפי שפירטתי בפרק המתייחס לסימן המסחר הרשום.
אני סבורה כי התובעת לא הצליחה להניח לפני ראיות טובות המלמדות על קיומו של חשש לפיו מאן דהוא אשר צורך את מרכולתה, עלול לחשוב כי השימוש שנעשה על ידי הנתבע בצמד המילים "מסרים מהיקום", מזוהה בצורה כזו או אחרת עם השירותים או עיסוקה של התובעת. לא די בתצהיר התובעת, בעדותה ובחומר שהונח לפני. מכאן, שגם יסוד ההטעיה לא הוכח.
64. אשר על כן, אני נאלצת לקבוע, כי התובעת לא ביססה את טענותיה ולא הוכיחה כי עוולת גניבת עין התקיימה בענייננו.
עשיית עושר ולא במשפט:
65. רכיב זה הופיע באופן ברור ומובהק בכתב התביעה שהגישה התובעת, סעיף 26 שם.
משום מה בחר הנתבע בסיכומיו לטעון כי התובעת זנחה חלק זה בתביעתה (סעיף 3שם). בכל הכבוד דעתי שונה. לא ראיתי כי התובעת ויתרה על רכיב זה בכתב תביעתה.
ההכרעה השיפוטית בהליך הנוכחי ובסוגיה המרכזית שעלתה בו בכלל, מצריכה התייחסות גם ליסוד עשיית עושר ולא במשפט. יסוד זה משתלב גם עם המבחן הרביעי שטבע בית המשפט העליון ביחס לעוולת גניבת עין והוא מבחן "יתר נסיבות העניין".
ראו:
דברי כבוד השופט המשנה לנשיאה (כתוארו אז) רובינשטיין בפרשת רע"א 8236/15 LEAPFROG נ' Sony (נבו 26.12.2015) שם נוסד מבחן "השכל הישר שאין להדירו משום הכרעה".
66. הלכה פסוקה היא, שדיני עשיית עושר ולא במשפט, חלים רק במקום שאין חוזה בין הצדדים. ראו ד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה. (ניתן ביום 11.2.1988 בהרכב כב' השופטים מ. בן פורת, א. ברק, ש. לוין, ד. לוין, ג. בך).
רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ פד"י נ"ב(4) עמ' 289 ו-ע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' הרר. נקבע, כי גם כאשר התנהגות הנתבע אינה עולה כדי הטעיה, הפרת אמון או עוולה אחרת, עדיין עשוי להתקיים יסוד נוסף מעבר להעתקה, כאשר התנהגות הנתבע נוגדת את תחושת המצפון והיושר ומאופיינת בחוסר תום לב, או בהתנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק.
(ראו בעניין זה גם פסקאות פ"ג - פ"ד לפסק דינו של כבוד השופט המשנה לנשיאה (כתוארו אז) רובינשטיין, בעניין פישר פרייס).