31. סעיף 46(א) לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן: "פקודת סימני מסחר") מעניק לבעליו של סימן מסחר תקף שנרשם בישראל זכות בעלת אופי קנייני לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שעליהם נרשם ובהתייחס אליהם (ראו: ע"א 7629/12 סוויסה נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC, פסקה 18 (נבו 16.1.2014) (להלן: "עניין סוויסה").
סעיף 57 לפקודת סימני מסחר קובע שרק לבעל סימן מסחר רשום (או לבעל סימן מסחר מוכר היטב שאינו רשום) יש עילת תביעה בגין הפרת סימן המסחר (עניין סוויסה, פסקה 30).
32. בענייננו, מדובר בטענה להפרת סימן מסחר רשום בסימן הדומה לו, זאת מאחר שהנתבע עושה שימוש בצמד המילים "מסרים מהיקום" בלבד ולא במכלול הצירופים המרכיבים את סימן המסחר: צמד המילים "מסרים מהיקום", השם 'איילת רונה טל' ו'צורת כדור הבדולח המונח על כף יד.
בנוסף, ניתן לומר כי הן התובעת והן הנתבע עושים שימושים במילים "מסרים מהיקום, במסגרת עיסוקם בתחום או בעולם הרוחניות או בתחומים משיקים לו.
לפיכך, עסקינן בהפרה נטענת המוגדרת בסעיף 1 לפקודת סימני מסחר כ-
"שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך –
בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר...".
33. המבחן לקיומה של הפרת סימן מסחר רשום ביחס לטובין מאותו הגדר, כאשר מדובר בסימן דומה, הוא מבחן הדמיון המטעה. לפי מבחן זה, יש לבחון האם הסימן המפר דומה לסימן הזכאי להגנה, עד כדי קיומו של חשש סביר להטעיה של הציבור. לצורך בחינת הדמיון המטעה פיתחה הפסיקה שלושה מבחנים עיקריים, שזכו לכינוי "המבחן המשולש": מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות; ומבחן יתר נסיבות העניין. המבחן המשולש זהה בעיקרו לזה הנוהג לגבי יסוד ההטעיה בעוולת גניבת העין.
עם זאת, מושא הבדיקה בשני המקרים הוא שונה: ככלל, בהפרת סימן מסחר נבדק אך ורק הדמיון בין הסימן המפר לבין סימן המסחר הרשום, בעוד שבגניבת עין המבחן רחב יותר.
ראו:
עניין אדידס, פסקה 12 לפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) חיות;
רע"א 6658/09 מולטילוק בע"מ נ' רב בריח (08) תעשיות בע"מ, פסקה 8 (נבו 12.1.10);
רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 453-450 (2003) (להלן: "עניין טעם טבע");
34. עתה יש לבחון האם סימן המסחר הרשום הופר ע"י הנתבע.
העדויות:
35. התובעת והנתבע העידו לפני בישיבת יום 16.2.2021.
לא הובאו עדים נוספים פרט לשניהם. יוער כי התובעת הגישה מלכתחילה תצהיר של מעצבת הלוגו וסימן המסחר שהוגש לרישום הגב' עדי קרני. מדובר בתצהיר קצר בן שבעה סעיפים פוזיטיביים שהתייחס לאופן רישום סימן המסחר.
גב' עדי קרני לא התייצבה להיחקר על תצהירה ומשכך הוריתי כי התצהיר יימשך מן התיק ולא ישמש כראיה. אציין, כי מאחר ונושא סימן המסחר כבר הוכרע בין היתר באמצעות ההליך שהתנהל לפני רשם סימני המסחר, ממילא תצהירה לא היה מעלה ולא היה מוריד לצורך דיון ענייני, בנושאי גניבת העין ועשיית עושר ולא במשפט.
לטענת הנתבע כי יש ליתן להעדר התייצבותה של גב' קרני בשקילת פסיקת הוצאות, אתייחס בפרק הרלוונטי בו אדון בנושא הוצאות המשפט.