83. לעניין אותו הליך משפטי שייקבע, הוועדה המליצה כלהלן:
"1.3 הסמכת בית משפט לצוות על הסרת תכנים או לצמצום חשיפה אליהם הוועדה ממליצה שייקבע הליך עיקרי ומהיר של פניה לבית המשפט למתן צו להסרת תוכן. סעד זה יאפשר לאדם הנפגע, או לאחראים עליו, לפנות לבית המשפט בבקשה כאמור באותם מקרים בהם ארעה פגיעה קשה במיוחד. על פי המלצת הוועדה, הליך זה יאפשר מתן צו להסרת תוכן באותם מקרים בהם יש בהמשך הפרסום כדי לגרום לפגיעה ממשית בבטחונו של אדם, כלומר בגופו או בנפשו, ואם הסעד נחוץ בנסיבות העניין בשים לב ובהתחשב בפגיעה הנגרמת לחופש הביטוי. "
84. כמו כן, הוועדה המליצה לקדם חקיקה לחשיפת פרטי מידע על משתמש כלהלן:
"1.4 תמיכה בהצעת חוק חשיפת פרטי מידע של משתמש ברשת תקשורת אלקטרונית, התשע"א – 2011 הוועדה ממליצה על קידום הצעת החוק המבקשת לעגן בחקיקה את האפשרות לחשוף את פרטיו של מפרסם תוכן העולה לכדי עוולה אזרחית. הליך זה נועד לגלות מי עומד מאחורי פרסום פוגעני שפורסם באופן אנונימי, שכן היום אין אפשרות להגיש תביעה נגד מפרסם אנונימי. לעמדת הוועדה, יש מקום לקדם את הצעת החוק האמורה, תוך ביצוע שינויים ותוספות קלים, כמפורט בהמלצות במסגרת התחום המשפטי."
85. על מנת להמחיש חילוקי הדעות בדבר אופן יצירת האיזון בין הערכים המתנגשים, תובא להלן דעת המיעוט בוועדה:
"פנייה לספקיות התוכן בבקשת הסרת תוכן פוגע והסמכת בית משפט לצוות על הסרת תכנים או לצמצום חשיפה אליהם 1 .1 במסגרת דיוני הוועדה, נחשפנו אל תופעת הפרסומים הפוגעניים ברשתות החברתיות. לעיתים, פרסומים אלו פוגעים בצורה קשה בפרט אליו הם מתייחסים, והם יכולים לכלול תכנים משפילים, מבזים ומשמיצים.
יחד עם זאת, לעיתים גם פרסומים רצויים, המגשימים את חופש הביטוי של המפרסם, יכולים להיות פוגעניים. לעתים יש בפרסומים אלה ערך חברתי רב, אף מעבר לעצם מימוש הזכות לביטוי חופשי. כך הדבר, למשל, כאשר מדובר בפרסומים שיש בהם ביקורת חשובה, חשיפת שחיתות או צביעות ועוד.
הפרסומים הרבים ברשת על פגיעות מיניות, כחלק מתנועת metoo #, הם בוודאי דוגמה בולטת לכך.
2 .2 במקרים רבים הפרסום ברשתות החברתיות הוא אפיק ההתבטאות האפקטיבי הבלעדי או הכמעט בלעדי העומד לרשותם של מי שאינם בעלי מעמד חברתי או כלכלי מיוחד, ואין להם גישה לאמצעים אחרים, כגון תקשורת מסורתית.
בנוסף, דווקא מי שמשתייך לקבוצות אוכלוסיה מוחלשות, יתקשה לעתים לפנות בתלונות מנומקות לגופי הביקורת הרלוונטיים, והפרסום ברשתות החברתיות הוא דרכו לבטא את אשר על ליבו או לזעוק את זעקתו, ולהביא את הדברים לידיעת הציבור באופן ישיר, ללא תיווך של גורמים אחרים.
3 .3 מטעם זה, אנו סבורים כי יש לנקוט אמת מידה מצמצמת ביחס להסרת תכנים מרשת האינטרנט – הן ביחס למקרים בהם המדינה פונה לספקיות תוכן בבקשה להסרת תוכן פוגעני, והן ביחס להסמכת בתי המשפט להורות על הסרת תכנים מרשת האינטרנט. יש לזכור, כי לצד הפגיעה הישירה בזכות לחופש הביטוי של הפרט כתוצאה מהסרת פרסום שהעלה לרשת ושל ציבור הגולשים, הסרת הפרסום גם עלולה ליצור "אפקט מצנן" על פרסום תכנים ברשתות החברתיות, שימנע מאזרחים המבקשים להשמיע את קולם באמצעות הרשת מלעשות זאת.
חשש זה מתעצם כאשר מדובר בפרסומים של אנשים חסרי הון כלכלי וחברתי, אשר יחששו מהתדיינות משפטית סביב הפרסום, ואשר פרסום במרשתת הוא לא פעם מרכיב חשוב בהגשמת חופש הביטוי שלהם.
...
הסמכת בית משפט לצוות על הסרת תכנים או לצמצום חשיפה אליהם 15 בהתאם לאיזון החוקתי הקיים כיום במדינת ישראל, אדם הטוען לפגיעה בו אינו יכול לפנות אל בית המשפט בבקשה ליתן צו המורה על הסרת התכנים. הסרת תכנים אפשרית, ככלל, רק כסעד נלווה להליך עיקרי אחר )למשל – תביעת לשון הרע(, וגם אז – צו כאמור יינתן רק במקרים חריגים ביותר )ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא )פורסם בנבו, 22.10.1989 ((.
16 אף במדינות רבות אחרות, ככלל לא מתאפשר סעד של הסרת תכנים על ידי בתי המשפט. כך, בהתאם לנספח ו', בארצות הברית כלל לא ניתן לפנות אל בתי המשפט בבקשה להסיר תוכן מרשת האינטרנט; בקנדה נחקק חוק אשר אפשר סעד כאמור, אך הוא נפסל על ידי בית המשפט העליון; ובאוסטרליה, סעד כאמור יכול להינתן רק כאשר מדובר בפגיעה בקטינים.
17 יש לציין כי לאחרונה, נעשה בישראל ניסיון לשנות את האיזון החוקתי המוזכר לעיל, ולהסמיך את בתי המשפט להסיר פרסומים מרשת האינטרנט – בהצעת החוק להסרת תוכן שפרסומו מהווה עבירה מרשת האינטרנט, התשע"ו – 2016 ("חוק הפייסבוק").
הצעת חוק זאת נועדה להחיל עצמה על מקרים מצומצמים וקיצוניים – מקרים בהם הפרסום עולה לכדי עבירה פלילית ויש בהמשך פרסום התוכן כדי לסכן באופן ממשי את ביטחונו של אדם, את בטחון הציבור או את בטחון המדינה, כאשר לפי דברי ההסבר להצעת החוק – היא נועדה להחיל עצמה בעיקר על הסתה לטרור.
למרות זאת, הצעת החוק זכתה לביקורת ציבורית רבה. כך למשל, המכון הישראלי לדמוקרטיה פרסם עמדה, שנכתבה על ידי ד"ר תהילה שוורץ אלטשולר, לפיה הצעת החוק פוגעת פגיעה קשה ובלתי מידתית בזכות לחופש הביטוי במרחב המקוון וחושפת את אזרחי ישראל לסכנת צנזורה מטעם המדינה במקרים של התנגדות למעשים שלטוניים.
בסופו של יום, הליך חקיקת הצעת החוק זו לא הושלם, ואין כיום הסדר כזה בישראל.
18 בהקשר זה חשוב לציין שהמלצות הוועדה ביחס להסמכת בית משפט לצוות על הסרת תכנים או לצמצום חשיפה אליהם הן מרחיבות מהצעת חוק הפייסבוק. כך למשל, על פי ההצעה יהיה בנוסף למסלול המדינתי במסגרתו יכולה המדינה לפנות לבית המשפט בבקשה להסרת תכנים גם "מסלול פרטי" במסגרתו יוכל הפרט לעשות כן, כאשר מדיוני הוועדה עלה כי חלק מחברי הוועדה סבורים שהמסלול הפרטי יכול להיות כזה במסגרתו ניתן יהיה להסיר תכנים מהרשת גם במקרים פחות קיצוניים, למשל גם כשלא מדובר בפרסום העולה כדי עבירה.
19 לעמדתנו, ככל שתיווצר אבחנה בין מסלול מדינתי למסלול פרטי יהיה צורך בהתאמה של כל מסלול לפוטנציאל הפגיעה בחופש הביטוי הנובע ממאפייניו.
עמדנו לעיל על הקשיים הנובעים מפניות של המדינה בבקשות להסרת תכנים, אך גם פנייתו של אדם פרטי בבקשה להסרת תוכן מעוררת קשיים רבים, הן בהיבטים הנוגעים לפגיעה בחופש הביטוי של המפרסם, והן בשים לב לחשש מכך שדווקא גורמים פרטיים, ובמיוחד גורמים בעלי כוח וממון, יעשו שימוש בכלי זה לצורך השתקת ביקורת כלפיהם, בדומה לתופעה של "תביעות השתקה"
(ראו הרחבה בעמ' 49 לדו"ח הוועדה). מתן כלים לגורמים פרטיים לפנות אל בתי המשפט בבקשה להסיר פרסום מרשת האינטרנט – מעורר חשש שאף כלים אלו, לצד תביעות לפי חוק איסור לשון הרע )או איום בתביעות כאלו(, ישמשו לצורך של השתקת ביקורת לגיטימית ויהיה בהם אפקט מצנן משמעותי על פרסומים רצויים.
יתרה מכך, כאשר המדינה פונה בבקשה להסיר תוכן – הדבר אמור להיעשות לאחר שקילת כלל האיזונים הרלוונטיים ומתוך מטרה להגן על אינטרס הציבור.
מסננים אלו, מטבע הדברים, לא יופעלו במקרים בהם אדם או גוף פרטי, השוקל אך את האינטרסים שלו עצמו, פונה אל בית המשפט בבקשה להסרת תוכן. יש חשש אם כן כי דווקא פתיחתו של "המסלול הפרטי" יביא לריבוי בקשות להסרת תכנים.
20 מטעמים אלו, הסמכת בתי המשפט להסיר תכנים מרשת האינטרנט, תוך שינוי האיזון הבסיסי המקובל במדינות ליברליות הדוגלות בחופש הביטוי, צריכה להיעשות בזהירות יתרה, עקב בצד אגודל, ולהגביל עצמה למקרים הקיצוניים ביותר.
21 הזהירות בה יש לנקוט מתחייבת אף מכך שהמלצות הוועדה כוללות כלים רבים אחרים שיוכלו לסייע למי שנפגעו מפרסומים פוגעניים ברשת, ובהם הקמת גוף ייעודי לריכוז הטיפול בפרסומים פוגעניים ברשת, אשר יהווה כתובת לכלל הציבור לקבלת סיוע ועזרה ראשונה להתמודדות עם פרסומים פוגעניים. לצד זאת, לוועדה המלצות בשורה של תחומים נוספים, כגון חינוך, אתיקה ותקשורת, שיהיה בהן כדי להביא לצמצום תופעת הפרסומים הפוגעניים.
עוד יש לזכור, בהקשר זה, כי כבר כיום קיימים מנגנונים שונים להסרת פרסומים שפורסמו ברשתות החברתיות, ובהם הסרה וולונטרית על ידי הרשתות החברתיות עצמן במקרים הנוגדים את מדיניותן. כמו כן, הוועדה ממליצה לעגן בחקיקה הסדר של "הודעה והסרה", אשר סביר מאוד שגם הוא יביא להסרת תכנים פוגעניים במקרים רבים.
22 על כן, לעמדתנו המקרים בהם יוסמך בית המשפט ליתן צו במסגרתו יכפה הסרת תכנים מרשת האינטרנט צריכים להיות נדירים וקיצוניים, תוך יצירת הסדרים שיתייחסו מראש לחשש מפגיעה בלתי מידתית בחופש הביטוי ולהשתקת ביקורת, הן בפניות מטעם המדינה, והן בפניות מטעם אנשים פרטיים. בנוסף, יש לוודא כי התנאים להוצאת צו להסרת תוכן יכללו מבחן הסתברותי של ודאות קרובה, אשר אינו כלול בנוסח המלצות הוועדה. כמו-כן יש לקבוע מבחני איזון והגנות משמעותיים, אשר גם הם אינם כלולים בנוסח המלצות הוועדה.
23 לעניין המבחן ההסתברותי – לעמדתנו, יש לקבוע כי הסרת תוכן מרשת האינטרנט תתאפשר אך ורק בהתקיים מבחן הסתברותי של ודאות קרובה לפגיעה ממשית בבטחונו של אדם. מבחן הודאות הקרובה הוא המבחן ההסתברותי המקובל בפסיקת בית המשפט העליון לפגיעה בחופש הביטוי בהקשרים רבים, מאז פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 73/53 חברת קול העם נ' שר הפנים (פורסם בנבו, 16.10.1953). מבחן זה אומץ כאשר אל מול הערך של חופש הביטוי עמדו ערכים מתחרים חשובים אחרים מגוונים, בהקשר של איסור על הצגת מחזה בבג"ץ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות (פורסם בנבו, 5.2.1987 ), ובהקשר של עבירות פליליות הפוגעות בחופש הביטוי – למשל, עבירת ההמרדה (דנ"פ 1789/98 מדינת ישראל נ' כהנא) פורסם בנבו, 27.11.2000) ועבירה של העלבת עובד ציבור (דנ"פ 7383/08 אונגרפלד נ' מדינת ישראל 11.07.2011, פורסם בנבו). איננו סבורים שיש לשנות ממבחן מקובל זה דווקא במקרים בהם הפגיעה בחופש הביטוי תהא באמצעות הסרת תכנים מרשת האינטרנט.
24 לעניין מבחני האיזון וההוגנות – בהמלצות הוועדה נאמר שסעד של הסרת תכנים או צמצום החשיפה אליהם יתאפשר "אם הסעד נחוץ בנסיבות העניין בשים לב ובהתחשב בפגיעה הנגרמת לחופש הביטוי". לטעמנו לא ניתן להסתפק באמירה כללית זו. יש לקבוע את השיקולים שיש לשקול במסגרת עריכת האיזון, ולצד זאת להוסיף הגנות מפני הסרת פרסום מרשת האינטרנט. כך, יש לבחון את הערך הציבורי שבפרסום, באופן שפרסומים המגשימים את ליבת חופש הביטוי,
ובמיוחד חופש הביטוי הפוליטי, ככלל לא יוסרו מן הרשת; יש לייסד מנגנוני בקרה מפני תביעות השתקה; יש לשקול את זהות הגורם נשוא הפרסום, כך שכאשר מדובר בנבחרי ציבור או עובדי ציבור בכירים, הנטייה להסיר את הפרסומים תהיה פחותה, ומאידך, כאשר מדובר בקטין, הנטייה להסיר את הפרסומים צריכה להיות גבוהה יותר; יש לבחון את אמיתות הפרסום, כך שכאשר מדובר בפרסום דברי אמת הנטייה להסירו תהיה פחותה; בנוסף, יש לבחון את מאפייני הפרסום למשל, מידת התפוצה שלו; את זהות הגורם המפרסם; ועוד.
25 החלטנו לצרף את דעתנו לחלק הארי של המלצות הוועדה, וזאת בשל היותנו שותפים לצורך לנקוט בפעולות שתצמצמנה את הפגיעה החמורה הנגרמת לאנשים רבים כתוצאה מפרסומים ברשת. יחד עם זאת, לדעתנו ההסתייגויות והתוספות אשר עליהן עמדנו הכרחיות בכדי לצמצם את הסכנה שחופש הביטוי ייפגע יתר על המידה, ושכרנו יצא בהפסדנו."