28. על מנת שבית המשפט יאשר תביעה נגזרת, על המבקש להוכיח, ברמה הלכאורית, שלושה תנאים: (1) קיימת עילת תביעה לחברה; (2) התביעה וניהולה הן לטובת החברה; (3) התובע אינו פועל בחוסר תום לב (ראו: עניין אנטורג, פסקה 17; עניין אפריקה ישראל, פסקה 16; ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, [פורסם בנבו] פסקה 17 (28.12.2016) (להלן: עניין ורדניקוב)). בדיקה מקדמית זו על ידי בית המשפט נועדה לאזן בין הרצון להגן על החברה מפני מנהליה לבין הרצון להגן על החברה מפני סחיטה אפשרית של בעל מניות, לצד ההכרה בכך שעצם ניהול תביעה נגזרת טומן בחובו סיכון עבור החברה (עניין ורדניקוב, פסקה 17).
כלל שיקול הדעת העסקי
29. בדיני החברות בארצות הברית התפתח הכלל בדבר שיקול הדעת העסקי, אשר קובע "חזקת תקינות" לפיה החלטה של הדירקטוריון אשר התקבלה בהליך תקין תהיה, ככלל, חסינה מפני ביקורת שיפוטית. במלים אחרות, בית המשפט לא יבחן את שיקול דעתם העסקי של הדירקטורים בתביעה שבה נטען כי בפעולה או בהחלטה כלשהי הפרו את חובותיהם מכוח דיני החברות, וזאת ככל שמתקיימים תנאי ה"הגנה", והם: הדירקטור לא היה נגוע בניגוד עניינים בהקשר הרלוונטי; הפעולה ננקטה באופן "מיודע", קרי לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים; והדירקטור פעל בתום לב (סובייקטיבי) [שרון חנס "כלל שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 321 (2008) (להלן: מאמר חנס); עמיר ליכט "שם הוורד: אמצעי זהירות ושיקול-דעת עסקי של נושא-משרה" משפט ועסקים יט 475, 501-500 (2015) (להלן: מאמר ליכט); רות רונן ושיר אשכול "כלל שיקול הדעת העסקי והדרישה לקבל החלטה "מיודעת"", צפוי להתפרסם במשפטים מז(3) (להלן: מאמר רונן ואשכול); ע"א 393/08 שגיא נ' כפר
--- סוף עמוד 17 ---
ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 19 (23.2.2010) (להלן: עניין שגיא); עניין ורדניקוב, פסקה 69).
30. על קצה המזלג יצוין, כי כלל שיקול הדעת העסקי הוא אחד מבין שלושה סטנדרטים שונים של ביקורת שיפוטית על החלטות עסקיות שהתקבלו בחברה. כלל זה, כאמור, מקנה מעין "חסינות" למקבלי ההחלטה מפני הטלת חבות בגין הפרת חובת זהירות. כפי שיובהר להלן, על הטוען להפרת סטנדרט הזהירות להוכיח כי לא מתקיימים תנאיו של הכלל (היעדר ניגוד עניינים; תום לב; ו"יידוע"). אם עמד בנטל להוכיח כי איזה מהתנאים אינו מתקיים – עובר הנטל לדירקטורים להוכיח כי החלטתם עומדת בסטנדרט הביקורת של "הגינות מלאה" (Entire Fairness), שבגדרו נבחנת הגינותה של העסקה או הפעולה הרלוונטית. בתווך, ישנו סטנדרט ביניים שלישי המכונה "Enhanced Scrutiny" ("בחינה מוגברת") (ראו: עניין ורדניקוב, פסקה 67).