תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי על החלטה שלא להגיש תביעה בשם החברה
33. בית המשפט המחוזי סבר כי יש להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי גם על החלטה של הדירקטוריון אם להפעיל את כוח התביעה של החברה על רקע בקשה של בעל מניות.
אכן, כלל שיקול הדעת העסקי חל על החלטות עסקיות של הדירקטוריון, כאשר החלטות אלה יכולות ללבוש אופי משתנה, בטווח גדול של מקרים, כפי שניתן
--- סוף עמוד 19 ---
להתרשם מהפסיקה האמריקאית – מהחלטות על מיזוג או הצעת רכש ועד להחלטות על פיטורים או תנאי העסקה של נושאי משרה בחברה. בית המשפט העליון של מדינת דלאוור, מכורתו של כלל שיקול הדעת העסקי, קבע כבר לפני שנים רבות כי כלל זה יחול גם על החלטה של דירקטוריון שלא להפעיל את כוח התביעה של החברה בעקבות דרישה של בעל מניות. כך, בעניין Aronson [Aronson v. Lewis 473 A.2d 805 (1984)] נדונה בקשה של חברה לסלק על הסף תביעה נגזרת שהגיש בעל מניות של החברה אשר נמנע מלפנות אל החברה בפנייה מוקדמת. באופן ספציפי יותר, בחן בית המשפט את השאלה מתי דרישה מוקדמת שכזו תהיה "עקרה" (futile) ולכן יהא בעל המניות פטור ממנה (שאלה זו אינה מענייננו כאן). לענייננו, בית המשפט בדלאוור עמד על התנאים לתחולתו של הכלל וקבע כי הכלל חל על פעולה או החלטה של הדירקטוריון, ובכלל זה החלטה שלא לפעול (אך לא על מחדל). בהקשר להפעלת כוח התביעה של החברה נאמר כך (בעמ' 813):
"In Zapata, we stated that a shareholder does not possess an independent individual right to continue a derivative action. Moreover, where demand on a board has been made and refused, we apply the business judgment rule in reviewing the board's refusal to act pursuant to a stockholder's demand".
[ההדגשה אינה במקור – י.ד.]
34. ואכן, החלטה להפעיל או שלא להפעיל את כוח התביעה של החברה היא החלטה עסקית ככל החלטה עסקית אחרת, והיא כוללת בחובה שיקולים שונים, ובהם: הערכת סיכוייה של התביעה (ולשם כך כמובן שיש וראוי להתייעץ עם עורכי דינה של החברה על מנת לקבל החלטה מיודעת); הערכת העלות הכלכלית של ניהול התביעה מול הרווח הצפוי להיווצר ממנה; וכן שקילת השלכות נוספות שעשויות להיות להגשת התביעה על החברה, כגון השלכה על קשרים עסקיים או אחרים של החברה עם צדדים שלישיים, פגיעה במוניטין שלה ועוד (ראו בעניין זה פסק דינה של השופטת ר' רונן בתנ"ג 32489-02-12 אלטמן נ' אורמת תעשיות בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 18 (3.10.2013)). במלים אחרות – כמאמר סעיף 198 לחוק החברות – על הדירקטוריון להעריך האם "התביעה וניהולה הן לטובת החברה", על הרבדים השונים של מונח זה.