35. ניתן להבחין בין שני מצבים עיקריים שבהם פונה בעל מניות לחברה בבקשה להפעלת כוח התביעה שלה: (1) המקרה ה"קלאסי" הוא מצב שבו נדרשת החברה להגיש תביעה נגד נושאי המשרה של החברה (דירקטוריון החברה או המנכ"ל שלה) או נגד בעל השליטה, בגין נזק שנגרם לחברה עקב פעולות מסוימות של נושאי המשרה
--- סוף עמוד 20 ---
עצמם, אשר לפי הנטען מהוות הפרה של חובותיהם (בין חובת הזהירות או חובת האמון, כשמדובר בנושאי משרה, ובין חובת ההגינות, כשמדובר בבעל שליטה). במקרה כזה, ניתן לשער כי החלטתו של דירקטוריון החברה שלא להפעיל את כוח התביעה של החברה תהיה, במרבית המקרים אם לא בכולם, "נגועה" מראש בניגוד עניינים (שכן נושאי המשרה נדרשים לקבל החלטה על הגשת תביעה נגד עצמם או מקורביהם). (2) המקרה הפחות נפוץ הוא מצב שבו נדרשת החברה על ידי בעל מניות להגיש תביעה נגד צד שלישי בגין נזק שנגרם לחברה בגין עילות שונות (למשל: גרימת נזק בנזיקין; הפרת חוזה או ניהול משא ומתן בחוסר תום לב; ועוד). במצב שכזה, אין סיבה להניח מראש כי החלטתו של הדירקטוריון שלא להפעיל את כוח התביעה של החברה נגועה בכשל או בבעיית נציג.
36. כאשר מביאים בחשבון את העובדה שתביעה נגזרת נועדה מראש להתמודד עם בעיית נציג של נושאי המשרה, בשל ניגוד עניינים מובנה בו הם מצויים בעת קבלת החלטה על הגשת תביעה נגד עצמם, בשילוב העובדה שאישור להגיש תביעה נגזרת מהווה חריג לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת ולעקרון אי ההתערבות, המסקנה היא שאישור תביעה נגזרת נגד צד שלישי צריך להיות חריג שבחריג. מכיוון שבמצב הדברים הרגיל, כאשר מדובר בהגשת תביעה נגד צד שלישי, אין סיבה לחשוד בכשרות אופן קבלת ההחלטות על ידי האורגנים המוסמכים של החברה, הרי שגם אין מניעה להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על החלטה מעין זו. החלה של הכלל על החלטה בעניין הגשת תביעה נגד צד שלישי מכבדת את עצמאותם של נושאי המשרה בחברה ואת שיקול הדעת שלהם ומותירה את ניהול ענייניה של החברה בידיהם. דהיינו, אם החלטתו של הדירקטוריון בעניין זה התקבלה באופן מיודע, בתום לב וללא ניגוד עניינים, הרי שבית המשפט – ככלל – לא יתערב בהחלטתו, גם אם הוא סבור כי ההחלטה שגויה. כמובן, שאם יתברר כי ההחלטה הייתה נגועה בחוסר תום לב (סובייקטיבי), בניגוד עניינים או שהתקבלה ללא כל המידע הרלוונטי, הרי שההגנה של כלל שיקול הדעת העסקי לא תקום לנושאי המשרה.