37. גם מבחינת הרציונאלים המצדיקים את קיומו של כלל שיקול הדעת העסקי נכון יהיה להחילו על החלטה בעניין הפעלת כוח התביעה של חברה. כך, יש לעודד הפעלת שיקול דעת עצמאי וחופשי על ידי הדירקטורים ולמנוע מצב שבו דירקטורים יעדיפו להגיש תביעה בשם החברה רק בשל החשש שבתי המשפט יתערבו בהחלטתם, אם יסרבו לעשות כן. צמצום ההתערבות של בתי המשפט בהחלטה אודות הגשה או אי
--- סוף עמוד 21 ---
הגשה של תביעה תסייע במניעת תביעות סרק והצפה של בתי המשפט. זאת ועוד – בית המשפט המחוזי סבר כי לדירקטורים אין עדיפות על בית המשפט בהערכת סיכויי התביעה. לדידי, ניתן לתהות אם קביעה זו אכן מדויקת. ראשית, ברי כי על מנת לקבל החלטה מודעת ומיודעת בעניין זה, על הדירקטורים להיוועץ במומחה לדבר, קרי, היועצים המשפטיים של החברה או עורכי דין המומחים לתחום המשפטי הרלוונטי (בהתאם לנסיבות). במרבית המקרים רק היוועצות כזאת תקים את ההגנה של כלל שיקול הדעת העסקי, אשר חל על החלטה "מיודעת". במובן זה, נראה כי אין לבתי המשפט עדיפות על פני דירקטורים שקיבלו החלטה מיודעת לאחר שנעזרו בייעוץ מקצועי.
בנוסף, כפי שציין בצדק בית המשפט המחוזי, קבלת ההחלטה על הגשת תביעה כרוכה בשיקולים נוספים מלבד סיכויי התביעה גרידא, ובהם: עלות הניהול של התביעה, הן בהיבט הכספי הן בהיבט של כוח אדם ומשאבים של החברה; ההשפעה האפשרית של הגשת וניהול התביעה על המוניטין של החברה; השפעת התביעה על קשריה של החברה עם הנתבעים הפוטנציאליים או צדדים שלישיים. כל אלה הם שיקולים שבהם לדירקטוריון החברה עדיפות ברורה בקבלת ההחלטות על בית המשפט. לבסוף, ברי כי ניהול הליך משפטי על עצם הגשת התביעה עלול להביא לזליגת מידע סודי של הפירמה.
38. אודה ולא אבוש; התלבטתי בשאלה האם קביעה לפיה כלל שיקול הדעת העסקי חל על החלטה בעניין אי הגשה של תביעה בשם החברה אינה מרוקנת מתוכן את סעיף 198 לחוק החברות, אשר קובע את התנאים שבהם יאשר בית המשפט הגשת תביעה נגזרת. כפי שציינתי לעיל, בהתאם לסעיף 198 לחוק החברות, בית המשפט יאשר תביעה נגזרת – גם אם דירקטוריון החברה לא מצא לנכון להפעיל את כוח התביעה של החברה – אם מצא שהתקיימו שלושה תנאים: (1) קיימת עילת תביעה לחברה; (2) התביעה וניהולה הן לטובת החברה; (3) התובע אינו פועל בחוסר תום לב. אם החלטת החברה שלא להגיש תביעה נגד צד שלישי תחסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי, פירוש הדבר הוא כי בית המשפט כלל לא נדרש לבחון את התקיימות תנאיו של סעיף 198 לחוק החברות.