חרף האמור, אני סבור כי אין מניעה להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על החלטה מסוג זה. ראשית, סעיף 198 לחוק החברות רלוונטי לטווח רחב של מקרים,
--- סוף עמוד 22 ---
אשר מפורטים בסעיף 197 לחוק החברות, ולא רק למצב שבו החברה סירבה לדרישתו של בעל המניות להגיש תביעה נגזרת. שנית, סעיף 198 יהיה רלוונטי לכל אותם מקרים שבהם אין מקום להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי (לדוגמא מצב שבו ברור מראש שההחלטה נגועה בניגוד עניינים מובנה, כגון תביעה נגד הדירקטוריון של החברה). שלישית, גם במצב שבו בחן בית המשפט את הליך קבלת ההחלטה אם להגיש תביעה אם לאו בהתאם לכלל שיקול הדעת העסקי, והגיע למסקנה כי איזה מתנאיו אינו מתקיים, יהיה על בית המשפט לבחון את סבירותה של החלטת הדירקטוריון, בראי עילת התביעה והאם ניהולה הוא לטובת החברה (על כך בהמשך).
האם מתקיימים מבחני כלל שיקול הדעת העסקי על נסיבות המקרה דנן
39. בפתח הבחינה אעיר כי כלל שיקול הדעת העסקי בנסיבות המקרה דנן צריך להיבחן ביחס לשתי החלטות שננקטו בשתי נקודות זמן שונות: האחת – ההחלטה הנוכחית הנתקפת, היא החלטתו של דובסטר משנת 2014 שלא להיעתר לדרישתו של המבקש להגיש תביעה בשם החברה נגד תע"א. השנייה – החלטת הדירקטוריון מיום 23.2.2012 לפיה החברה לא תמשיך לבחון אפשרות הגשת תביעה נגד תע"א עד להעברת המסמכים הנחוצים על ידי המערער. זאת, מכיוון שההחלטה הנוכחית נסמכת על החלטת הדירקטוריון מיום 23.2.2012. יצוין, כי החלטה מודעת שלא לנקוט פעולה מסוימת, כגון החלטה להימנע מהגשת תביעה, גם היא בגדר החלטה הכפופה לכלל שיקול הדעת העסקי. לא אתיימר לבחון את כל אחד מהניואנסים שבהם דנה הפסיקה האמריקאית במשך 150 שנות קיומו של הכלל, אלא אתמקד בסוגיות שהעלו הצדדים ואשר מעוררות שאלות במקרה דנן.
40. דרישת היידוע: בעניין Van Gorcom (Smith v. Van Gorcom, 488 A.2d 858 (Del. 1985)) נקבע לראשונה שכדי להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי אין עוד די בהוכחת תום לב סובייקטיבי והיעדר עניין אישי, אלא יש להראות כי החלטת הדירקטוריון הייתה מיודעת והתקבלה באופן אקטיבי לאחר דיון (ראו: דנציגר ורחום-טוויג, עמ' 7). בפני נושאי המשרה צריך להיות כל המידע המהותי שהיה זמין באופן סביר, ולאורו עליהם לשקול את החלופות הרלוונטיות (מאמר ליכט, עמ' 501). על מנת לסתור את החזקה, על התובע להראות כי ההחלטה התקבלה מבלי שנבחנו הנסיבות והעובדות המרכזיות הנוגעות לעניין (מאמר חנס, עמ' 324; עניין ורדניקוב, פסקה 75).