משמע, מושג השליטה איננו בינארי, אלא יש לו משקל, שעל פיו על השופט-פרשן להחיל את נסיבות המקרה ותנאי הדין, ולשקול האם השליטה הקיימת בידיו של בעל השליטה הנטען - עולה לכדי שליטה המחייבת להפעיל את החובות שמטיל הדין - אם לאו.
באותה נשימה אציין כי את קיומה של השליטה הנגטיבית - דהיינו היכולת למנוע קבלת החלטות ולנסות ולמנוע את שליטת בעל השליטה - יש לגזור לפי נסיבות העניין, כאשר לדעת המלומדים ווסרמן וימין אין מקום לסווג יכולת זו כשליטה למעט שיתוף פעולה עם
--- סוף עמוד 28 ---
בעל שליטה "פוזיטיבי". לשיטתם, גם אין מקום להגדיר את בעל השליטה הנגטיבי כגורע מכוחו של בעל השליטה הפוזיטיבי - כבעל שליטה, למעט במקרים חריגים (מוטי ימין ואמיר ווסרמן תאגידים וניירות ערך 625-624 (2006), להלן: "ימין ווסרמן"; ראו גם חביב סגל, עמ' 650-649).
משעמדתי על המבחן האיכותי, אבחן כעת לאורו את המבחן הכמותי. הפסיקה עד כה עמדה על כך כי המבחן הכמותי עומד למבחן האיכותי כעזר וכאבן בוחן. לענייננו חשובה אמרת כב' השופטת פרוקצ'יה, הקובעת את ההיררכיה בין המבחנים החקוקים, כדלהלן:
"כדי להגדיר 'שליטה' בתאגיד נדרש, מבחן מהותי המתחקה אחר מידת היכולת של גורם זה או אחר לכוון את פעילות התאגיד או להשפיע עליה. מבחן כמותי המבוסס על שיעור אמצעי השליטה המוחזקים בידי בעל מניות עשוי לשמש כלי עזר לבחינת יכולת השפעה כזו, אך אינו מבחן מספיק כשהוא עומד לעצמו" (עניין חדשות ישראל, בעמ' 114; ע"א 7414/08 תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ' Sun Pharmaceutical Industries Ltd, (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], 7.9.2010); ימין ווסרמן, עמ' 619)
(ההדגשות הוספו, ח.כ.)
תוספת חשובה לתפקידו של המבחן הטכני ניתן למצוא אצל המלומד פרופ' יוסף גרוס:
"למושג שליטה פנים רבות והוא משנה את אופיו ואת מהותו במערכות חקיקה שונות. בעיקרו, מבחן 'השליטה' הינו מבחן פונקציונאלי, בעוד שהמבחן המספרי הוא, במרבית המקרים, בגדר חזקת נוחות בלבד, המטילה את החובה על מושא החזקה להוכיח היפוכו של דבר. את השליטה יש לבחון לפי המבחן הפונקציונאלי-איכותי. דהיינו, בעל השליטה הוא אותו גורם אשר, מבחינה מעשית, יש בכוחו כדי להשפיע על קבלת ההחלטות באסיפה הכללית של החברה" ((יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 222-221 (מהדורה שנייה, 2011), להלן: "גרוס").
(ההדגשות הוספו, ח.כ.)
תוספת חשובה נוספת להבהרת הנושא הייתה בפסיקתו של כב' השופט הנדל בענייננו, אשר קבע כי ככל שהפער מהרף השליטה הקבועה בחוק קטן יותר, ובהיעדר היגיון כלכלי לפער זה, על-פניו, כך תגבר התמיהה על עצם קיומו (רע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], 5.4.2012)). חזקת השליטה מטילה כאמור על מחזיק המניות את הנטל להוכיח כי בפועל הוא אינו שולט. אכן, בסיטואציות כגון אלה, שבהן הפער מרף השליטה הסטטוטורי הוא קטן, חזקה זו אינה קיימת ולפיכך הנטל מוטל על כתפי הטוען כי אף-על-פי שהאחזקה פחותה מ-25%, עדיין מדובר בשליטה. מדובר למעשה ב"חזקת היעדר שליטה" שממנה "נהנה" המחזיק. אולם, יש לטעמי בפער הקטן כל-כך כדי להשליך על רף ההוכחה המונח על כתפי הטוען, שכעת יזדקק לעמוד ברף הוכחתי נמוך יותר כדי להפריך את "חזקת היעדר השליטה" שממנה נהנה המחזיק במניות. על עצם קיומה של חזקה - חזקת השליטה או חזקת היעדר השליטה,
--- סוף עמוד 29 ---