לפי ההקשר - אין חולק. יסודו מכוח חוק חרות. אף שעצם קיומה של החזקה ועצם קביעת הגבול שנקבע על ידי המחוקק (25%) שרירותיים הם, גם לכך ישנו הגיון לנוכח הצורך בוודאות ויציבות, תוך הכוונת התנהגות הציבור. יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת מ' נאור:
"לכל גבול יש שוליים של שרירות ואין מנוס מכך. וכפי שקבע חברי השופט רובינשטיין 'הצבת גבולות ברורים אף היא תכלית ראויה כשלעצמה, וראוי לחתור להשיגה' (ע"א 9096/07 סטרלינג סופטוור (ישראל) בע"מ נ' פקיד שומה עכו, פסקה כ"ד ([פורסם בנבו], 11.2.2010))" (דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ, פסקה 13 (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], 14.7.2011); ההדגשות במקור - ח.כ.).
לסיכום, המבחן האיכותי הוא בכור למבחנים שיש לבחון כדי לבדוק האם לבעל המניות קיים אלמנט של שליטה. מבחן זה נעזר במבחנים טכניים כדי לסייע לו, אולם הם נותרו ככלי עזר בלבד. עם זאת, יש בהם כדי לגבש חזקה והבא לטעון כנגדה - יתכבד ויסתור אותה.
בסעיף 268 לחוק החברות, הוחלף המבחן הטכני הדורש מחצית מזכויות ההצבעה - ב-25% מהם. מכאן, כי המבחן הטכני הקבוע בסעיף 268 לחוק החברות איננו מבחן מקביל לכוחו של המבחן האיכותי אלא מבחן המבסס ומשרת את המבחן האיכותי. עם זאת, כוחו בחזקה שהוא מטיל. מכאן גם עולה, כי אם בעל המניות רכש מספר מניות הנמוך מהרף, הוא לא חמק מהגדרת "בעל שליטה", וכל רווחו הינו בנטל החזקה העומדת כנגד הטוען לקיומה של השליטה, והנדרש על מנת להפריכה כדי להוכיח את טענותיו - אותה "חזקת היעדר שליטה" שנידונה לעיל. משקל החזקה יקטן, ככל שיתקרבו האחזקות לרף שנקבע בידי המחוקק.
אעיר עוד כי לעיתים קיומה של שליטה עשוי להילמד מאינדיקציות שונות. פרופ' גרוס הביא בספרו מספר גורמים שיכולים לשמש כאינדיקציה לקיומה של שליטה, ובהם: שיעור ההחזקה במניות התאגיד הנשלט; מספר נציגיו של "השולט" בדירקטוריון התאגיד הנשלט; השפעתו המוכחת של השולט; יכולתו של השולט למנוע מיזוגים והשתלטויות ועוד (גרוס, שם).
בין חוק החברות לחוקים אחרים לעניין השליטה
יש לציין כי ההגדרה הרחבה שנסקרה עד כה מיוחדת דווקא לפרק של אישורי עסקאות עם בעלי עניין, וזאת על מנת להתמודד עם בעיה המיוחדת לפרק זה - בעיית הנציג (ימין ווסרמן, עמ' 620). ההגדרה בסעיף מורידה את הרף הכמותי-מתמטי שקבוע בחוק ניירות ערך לכדי מחצית - באופן שרירותי (שם, עמ' 621).
אעיר כי המבחן הכמותי והקשיח שנקבע לעניין הצעת רכש מיוחדת בחוק החברות איננו רלוונטי לענייננו, שכן שם מדובר ב"דבוקת שליטה", שעל פי ההגדרות בחוק החברות, מתקיים בה מבחן כמותי ושרירותי בלבד. לא כן בעניין אישורי עסקאות, שבו במסגרת
--- סוף עמוד 30 ---