הגדרת ה"שליטה", דרים בכפיפה אחת מבחן כמותי-טכני ומבחן איכותי-פונקציונאלי (עניין תרו, פסקה 65 בפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה).
אציין כי מהספרות עולה כי מושג השליטה מופיע בעשרות חוקים, תקנות וצווים, כל אחד בעל תכלית ומטרה משל עצמו. התכלית של כל חוק צופנת בחובה בעיות שונות, שמושג השליטה נועד לסייע לענות עליהן. כפועל יוצא, מושג השליטה "נתפר" לפי מידתה של תכלית החיקוק הספציפי. יש להתייחס לפיכך למושג ה"שליטה" כמונח יחסי המותאם לצורך הנושא אליו הוא מתייחס, דהיינו יש ליתן לו פרשנות פונקציונאלית בהתאם לתכלית ולפונקציה שאותם נועד הוא להגשים (יוסף גרוס "הניתן לשלוט על מושג ה'שליטה'" תאגידים א/4 27, 40 (2004)). לא זאת אף זאת, חביב סגל מוסיפה כי אף בחוק החברות עצמו יכולות להיות משמעויות שונות למושג השליטה, כפי שחל בענייננו (חביב-סגל, עמ' 649).
מן הכלל אל הפרט
בענייננו, גורביץ' לא חצה את הסף שקבע המחוקק לעניין האחזקה, מחמת פער של פרומיל האחוז. לפיכך, אף שגורביץ' עודנו נהנה מ"חזקת היעדר השליטה" המטילה על שכמי התובעות את הנטל להוכיח כי הוא בעל שליטה (אף-על-פי שהחזקתו פחותה מ-25%), הרי שהנטל שבו צריכות הן לעמוד אינו מכביד כלל וכלל. גם העובדה שייני עצמו בעל שליטה - גם כעת (כאשר כל הדירקטורים, למעט הדח"צים מונו מטעמו) וגם בזמן הגשת הבקשה לצו המניעה הזמני, כפי שהעיד הוא על עצמו (פרוטוקול הדיון מיום 20.6.2012, עמ' 39 שו' 6-3) - אין בה כדי לאיין את יכולתן של התובעות לעמוד בנטל המוטל עליהן, וכפועל יוצא אין בה גם כדי למנוע מגורביץ להיחשב כבעל שליטה.
הליכי אישור עסקת גורביץ, כמו גם המתווה שהעמיד ייני בפני החברה, עוד יידונו בהרחבה בפרקים הבאים לפסק הדין. אולם מצאתי לנכון להקדים את המאוחר ולהבהיר כי לאחר שבחנתי בחומרה הנדרשת את עסקת גורביץ, מצאתי כי לא התקיימו בה סממני שליטה. להפך - הדירקטוריון ווידא שגורביץ לא ישיג שליטה באמצעות העסקה.
על אודות תנאי העסקה עצמם העיד גולדמן בבית המשפט, כשלדבריו "העסקה מול גורביץ הייתה מאד קשה כלפיו" (פרוטוקול הדיון מיום 26.6.2012, עמ' 66, ש' 19), דהיינו היו אלה תנאי העסקה שהרעו עם גורביץ והיטיבו עם החברה. תנאי העסקה הקשיחים מעידים כי אין בענייננו רכישת שליטה. בנוסף, הדירקטוריון קיבל ייעוץ משפטי מפורש וברור לפיו העסקה עם גורביץ לא תעניק לו שליטה בחברה (עמ' 5 לפרוטוקול העסקה מיום 20.2.2012, ההדגשות הוספו -ח.כ.):
"רונן ציטבר: מבקש לציין, כי ככל שהעסקה תאושר, לא תהיה למר גורביץ שליטה בחברה, ולכן השליטה על פעילות כזו או אחרת שתוכנס לחברה לא תהיה בידו... מעדכן, כי מר גורביץ שב וציין בפניו, כי אין לו כוונה להביא לחברה פעילות קיימת כלשהי שלו ו/או של קרוביו, וכך גם ציין בהצעתו