מי שניהל את המגעים עם גורביץ היה דח"צ
כפי שעולה באופן ברור מהראיות ומהחקירות של העדים בפניי, מי שהובילו את הדירקטוריון ואת קבלת ההחלטות בו מאז מכירת פעילות החברה היו הדח"צים. במקרה זה, הדח"צ שהיה מעורב יותר מכל חבר דירקטוריון אחר בעסקת גורביץ היה גולדמן.
גולדמן, שתצהירו הוגש לבית המשפט רק ביום 24.6.2012 בתגובה ל"תצהיר משלים" מטעם ייני שהגישו התובעות ביום 14.6.2012 מאחר שהאחרון כלל עובדות וטענות חדשות, הוא כלכלן ורו"ח שההתמחות שלו היא בשוק ההון. הוא זה שהוביל את מדיניות החברה באשר להמשך התנהלותה האסטרטגית - בין אם מדובר במיזוג או בהשקעה.
בטרם אמשיך בדיון בעובדות התיק, מצאתי לנכון לייחד כמה פסקות לעניין תפקידו ומעמדו של דח"צ בחברה ציבורית - שכן הדברים רלוונטיים לעניינינו.
כידוע, דירקטוריון החברה נחלק לשני סוגים של דירקטורים. האחד הוא דירקטורים רגילים, הממונים על-ידי בעלי המניות, שמצפים מהם לדאוג לאינטרסים שלהם. כפועל יוצא, מוּנְחִים דירקטורים אלה באופן מוּבנה על-ידי אינטרסים דוּאליים: מחד גיסא, אינטרס החברה שעליו הם אמונים מתוך ישיבתם בדירקטוריון החברה (אינטרס הבא לידי ביטוי, בין היתר, בחובת האמונים שהם חבים לחברה); מאידך גיסא, אינטרס בעל המניות שמינה אותם, שרשאי בכל עת להחליפם, ולכן ירצה הדירקטור הסביר להגשים את רצונו כדי לשמור על כסאו. יובהר עם זאת, כי נקבע לא אחת בפסיקה כי ישנו "אינטרס אחד בלבד הראוי להגנה והוא אינטרס החברה" (ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 322 (1995)). במילים אחרות, על-אף
--- סוף עמוד 40 ---
ההכרה בקיומם של אינטרסים נוגדים, חובת הנאמנות לחברה גוברת על כל אינטרס אישי. חובת הנאמנות דנן עוגנה בסעיף 254(א) לחוק החברות.
הסוג השני הוא דירקטורים חיצוניים (דח"צים). דירקטור חיצוני הוא "דירקטור בעל כשירות מקצועית או בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית שאין לו זיקה לבעל השליטה ואינו נמנה עם עובדי החברה או עם בעלי מניותיה" (גרוס, בעמ' 92). דירקטור חיצוני הוא אפוא דירקטור בלתי תלוי.
זיקה לתאגיד - המונעת מאדם לכהן כדירקטור חיצוני - מוגדרת בסעיף 240(ב) לחוק החברות בתור "קיום יחסי עבודה, קיום קשרים עיסקיים או מקצועיים דרך כלל או שליטה, וכן כהונה כנושא משרה, למעט כהונה כדירקטור לתקופה שאינה עולה על שלושה חודשים שבמהלכם הציעה החברה לראשונה מניות לציבור." בסעיף 239(א) לחוק החברות נקבעה חובה למינוי שני דירקטורים חיצוניים בכל חברה ציבורית.
הטלת חובת מינוי של דירקטורים חיצוניים היא הכרח של המציאות היומיומית בחברות הציבוריות, שבמסגרתה קיימים בעלי אינטרסים רבים המיוצגים בדירקטוריון על-ידי בעלי מניות מטעמם. הואיל ובחברות ציבוריות נסחרים ניירות הערך שלהן בבורסה ומוחזקים על-ידי הציבור, נוצרה סיטואציה שבה בעלי המניות מן הציבור המחזיקים זרזיפי מניות אינם מיוצגים בדירקטוריון. החשש הוא שזכויותיהם תקופחנה ושהחברה תפעל לטובת בעלי המניות "המיוצגים" בלבד.
יתרונות נוספים שהספרות הדגישה הם הידע, הניסיון והשיפוט האובייקטיבים שהדח"צ מביא עימו; ראיה היקפית רחבה המנותקת מהעשייה היומיומית של הדירקטור הפנימי; איזון בין דעות ואינטרסים של בעלי המניות השונים לבין עצמם, ובינם לבין קבוצות שונות בחברה (נושים, עובדים וכיו"ב); ולבסוף, שיבוצם בועדת הביקורת חיונית לשם אמון הציבור בבחינת העסקאות שבין החברה ובעלי העניין שנידונים במסגרת הועדה (גרוס, עמ' 93).
על רקע זה, קיימת הוראה קוגנטית המחייבת מינוי דירקטורים חיצוניים. מינויים נועד להבטיח כי הדירקטוריון אכן יפעל לטובת החברה, כשיהיו למצער שני נציגים שאינם פועלים מתוך אינטרסים דוּאליים, שיהוו, כפי שנאמר בעבר בפסיקה, "מעין 'כלבי שמירה' של בעלי המניות מן הציבור" (ע"פ (מחוזי-ת"א) 1828/93 בנק למסחר נ' מדינת ישראל, פ"מ תשנ"ו(3) 379, 394 (1996)). הם משמשים "כשלוחו של הציבור וכנציגם של החוק והסדר בחברה" (ת"פ (שלום-ת"א) 1168/94 מדינת ישראל נ' תכן הנפקות בע"מ, פ"ח תשנ"ד(4) 424, 434 (1994)) ומפקחים, "מתוך דירקטוריון החברה, על פעילותה התקינה ועל ציותה להוראות הקוגנטיות שבחוק" (שם).
דירקטור חיצוני אמור "לפעול כדירקטור חסר פניות ונטול השפעות חיצוניות... כמי שמייצג את טובת הציבור, אש ממנו נשלח לפעול בחברה" (שם). תפקיד הדירקטור החיצוני הוא של
--- סוף עמוד 41 ---