ש. ז"א אנחנו בעצם לא יודעים מתי אושרה העסקה. אם נניח היה פרוטוקול של דיון, אבל פה היה משהו נזיל כזה.
ת. לא. בשעה 13:01 שולח רונן שכל הדירקטורים אישרו לו, ומבחינתנו העסקה אושרה.
ש. הראיתי שאחרי 14:00 מר ברמן מצביע אחרי שתיים.
ת. לא. אני יודע שאני באופן אישי, רונן התקשר אלי טלפונית לפני השעה אחת, כך עשה רונן גם אל מול סיגל, ואני באותו מעמד שאלתי את סיגל מה קורה, והיא אמרה שרונן עושה סבב טלפונים לאשר את העסקה מול כל הדירקטורים.
ש. אתה לא יודע באופן אישי שהוא אכן פנה לכל אחד ואחד מהדירקטורים.
ת. ברגע שהעורך דין שלי כותב לי בשעה אחת במייל, כל הדירקטורים אישרו את העסקה, כותב 'כל' אז אני מקבל את זה. ולדעתי מה שהיה זה היה סבב טלפוני עם כל הדירקטורים, אבל זה לדעתי.
ש. שהדירקטורים מנהלים סימפוזיון ומבקשים הסברים לדבר גמור.
ת. כן. זו הייתה תהייה של אסף אחרי האישור. באשר לשער המניה בבורסה אל מול העסקה."
בעניינים אלה, כמו בעניינים אחרים בתיק, מצאתי את גרסתו של גולדמן אמינה וסבירה, בייחוד ביחס לגרסתו של ייני, שהייתה מיתממת וניסתה לצייר תמונה "ורודה" המשרתת את האינטרסים שלו - אולם אינה מתיישבת עם יתרת הראיות בתיק. המייל של גולדמן
--- סוף עמוד 52 ---
מיום 21.2.2012 מהווה מסמך ממצה המתאר היטב את היתרונות בעסקת גורביץ, כפי שכבר פורטו לעיל.
כך, לא מצאתי גם קושי מיוחד בגרסתו של גולדמן, שלפיה גם בשעה שלאחר אישור העסקה עוד ביקשו הדירקטורים הפחות דומיננטיים הבהרות באשר לעסקה שאושרה זה עתה. אך טבעי בעיניי כי דירקטור סביר לא יהווה "חותמת גומי" אלא יבקש הבהרות והסברים קודם שיצרף את חתימתו כשזו נדרשת, ולעיתים אף לאחר מכן. להפך, דומני כי הבהרות אלה, שניתנו בזמן אמת, מחזקת דווקא את המשקל שיש לייחס להן, הן ביחס לסבירות החלטת הדירקטוריון והן ביחס למסקנה כי מדובר היה לשיטתם בעסקה בתנאי שוק - כפי שייסקר בהרחבה כעת.
הצעת גורביץ הייתה ב"מחיר שוק" ואף מעבר לכך
הצעה פרטית מהותית הינה "הצעה פרטית שמתקיים בה האמור בסעיף 270(5)" (סעיף 1 לחוק החברות). לאור העובדה שלא הועברה לגורביץ שליטה, ולאחר שהראינו כי הדירקטורים אישרו את העסקה מטעמים ענייניים מששוכנעו כי היא לטובת החברה, ברי כי אין צורך להביא את העסקה לאישור האספה מכוח סעיף 274 לחוק, אלא אם יתברר כי העסקה אינה בתנאי שוק.
הצורך בבחינת מחיר השוק יסודו בהוראות סעיף 270(א)(5) לחוק החברות, המגדיר כי אחת החלופות להצעה פרטית הטעונה אישור האסֵפה הכללית היא הצעה שאינה בתנאי שוק. סעיף 270(ג) לחוק החברות מתווה את המבחן שלפיו "יראו הצעה כהצעה בתנאי שוק אם הדירקטוריון קבע על יסוד נימוקים מפורטים כי הצעה היא בתנאי שוק, אלא אם הוכח אחרת." במילים אחרות: מרגע שקבע הדירקטוריון כי הצעה היא בתנאי שוק - מועבר הנטל לטוען כנגד החלטה זו, להוכיח כי ההצעה אינה בתנאי שוק.
עולה השאלה, כיצד נקבעים תנאי השוק? כאשר מדובר בנייר ערך נסחר שקיים לו שוק (דהיינו שקיימת פעילות מסחר), אינדיקציה משמעותית היא שער המניה בבורסה. יש להניח ששער זה, שבו מתבצעות עסקות, אכן משקף את שוויין של המניות. בע"א 2773/04 נצבא נ' עטר, פ"ד סב(1) 456 (2006), עלתה השאלה כיצד ייקבעו תנאי שוק כאשר אין שוק למניות. נקבע כי במקרה כזה יש להוכיח כי התמורה שניתנה בעסקה הייתה הולמת. הנשיא (בדימ') ברק קבע באותו מקרה בדעת יחיד (דעת מיעוט לתוצאה - היחיד שהתייחס לשאלה זו) כי העסקה לא הייתה "הוגנת על פי מחירה ותנאי התשלום שנקבעו", וזאת משום ששיעור הריבית על התשלומים הנדחים היה נמוך משיעור הריבית המקובלת בשוק, ומאחר שלא בוצעה הערכת שווי שהיא כלי משמעותי לבחינת מידת הולמות מחיר העסקה (סעיף 321(ב)) לחוק החברות). אינדיקציה נוספת הייתה העובדה ש"לא הוכח כי נעשו ניסיונות אמיתיים למכירת המניות לרוכש אחר במחיר גבוה יותר ובתנאי תשלום הולמים יותר". מקביעות אלה ניתן לקבץ מספר אינדיקציות שאותן יש לבחון: