התובעים העלו טענה, שאינה קלת ערך בעיני, שלפיה הקשרים בין גורביץ לבין עו"ד ציטבר - שהם יחסי עו"ד-לקוח - פגעו בשיקול הדעת העצמאי של דירקטוריון החברה, שעה שעו"ד ציטבר ייצג את עניינו של גורביץ, הביא את הצעתו והמליץ עליו, ובה בעת שימש כיועץ המשפטי של החברה והמליץ על דרכי הפעולה לאישורה. הדברים עלו גם במהלך עדותו של גולדמן בבית המשפט (פרוטוקול הדיון מיום 26.6.2012, עמ' 68 ש' 17-4):
"ש. תסכים איתי שמי שנותן לכם את הייעוץ המשפטי זה עורך הדין של גורביץ.
ת. נכון. זה עורך הדין של ארזים, נכון שהחברה היא בשליטה של גורביץ.
ש. לא חשבת שבענין רגיש כזה כדאי לקבל חוות דעת משפטית לאו דווקא מעורך הדין של הרוכש.
--- סוף עמוד 61 ---
ת. ציטבר מאוד מקובל עליי, סמכתי על היושרה שלו גם ברמה האישית, גם ברמה המקצועית, ואני חושב, שגם בתנאים של העסקה הוא פעל לטובת החברה, וזה הרשים אותי, מבחינתי התנאים עצמם היו רעים לגורביץ וטובים לחברה, לכן סמכתי על הייעוץ המשפטי שלו.
ש. ברור הוא שגורביץ היה מעוניין להתחמק מלהביא את העניין לאישור האסיפה הכללית, ונימק את זה עורך הדין שלו שיש כוחות חדשים בחברה, וקשה יהיה לעשות את זה. לא הבנת שהוא נמצא פה בניגוד אינטרסים זועק לשמיים, ואתה מחובתך כדח"צ לבקש חוות דעת עצמאית?
ת. אם היועץ המשפטי של החברה בא ואומר לי פחות מעשרים וחמישה אחוזים לא צריך אסיפה כללית, ואומר לי את זה חד משמעית ללא כל היסוס, אני מקבל את חוות הדעת המשפטית שלו.
ש. האם לא חשבת שראוי נוכח הידיעה שהייתה לך שעו"ד ציטבר הוא גם העו"ד של גורביץ, לקבל חוות דעת נוספת.
ת. במחשבה שהייתה לי אז - לא. וגם היום לא."
(ההדגשות הוספו - ח.כ.).
אינני מקבל את עמדתו של גולדמן בעניין זה. מעורבותו של עו"ד ציטבר בשני צידי המתרס של העסקה אינה תקינה ועל פניו נראה מהסתכלות ראשונית כי על בית המשפט ליתן משקל לעובדה זו בבואו לבחון את סוגיית שיקול הדעת שהפעיל דירקטוריון החברה בהעדפתו את הצעת גורביץ על פני הצעות אחרות (אחזור ואציין כי באותה עת לא הונחה בפני הדירקטוריון אף הצעה מטעמו של ייני).
במקרה זה, היה ניתן לצפות מעו"ד ציטבר שיבחר את מי מבין הצדדים הוא מייצג בעסקה, וככל שייצג את גורביץ - כפי שאכן קרה, היה עליו להימנע מלייעץ משפטית לחברה בעניין אותה עסקה ממש.
אולם, על אף האמור לעיל, אבהיר כי לנוכח העובדה שעסקת גורביץ הייתה העסקה הטובה ביותר שעמדה בפני החברה, ולאור מסקנתי שאכן נוהל בין הצדדים משא ומתן אמיתי, תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי ובחינה מדוקדקת של תנאי העסקה - הרי שיש בכך כדי לנטרל את מעורבותו של ציטבר בעסקה, תחת שני כובעיו, בכל הנוגע להשפעתה על שיקול דעתו של דירקטוריון החברה. נחה דעתי כי על-אף מעורבותו הבלתי-תקינה של עו"ד ציטבר, לא נפל פגם בשיקול הדעת שהפעיל הדירקטוריון באישורה של העסקה מושא הפרשה.
התנהלות הדירקטורים הייתה ראויה ואין מקום להתערב בשיקול דעתם (BJR)