שוב ושוב עולה בפסיקה ובספרות השאלה מה היקף ההתערבות הנדרשת מבית משפט המתבקש לבחון החלטות דירקטורים. מצאתי לנכון להרחיב בסוגיה זו, שכן התנהלות
--- סוף עמוד 62 ---
הדירקטוריון ושיקול הדעת שהפעיל בעת שאישר את עסקת גורביץ עומדים בליבו של תיק זה.
כלל שיקול הדעת העסקי (Business Judgment Rule - BJR) משקף את סטנדרט ההתנהגות הסביר שאותו מצופה דירקטור להפעיל למען החברה. לפי כלל זה, "פעולה או החלטה של דירקטור אשר נעשתה בהעדר ניגוד עניינים, בתום-לב ובאופן מיודע (In Good Faith And Informed) נהנית מחזקת תקינות, ואינה חשופה להתערבותו של בית-המשפט" (ש' חנס "כלל שיקול-הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 315 (תשס"ט)). במילים אחרות, מדובר במדיניות שלפיה "בית המשפט לא יבחן את שיקול-דעתם העסקי של הדירקטורים לגופו ודירקטורים לא יישאו באחריות לתוצאות ההפעלה של שיקול-דעתם העסקי, אף אם היה מוטעה בעליל" (בכפוף למספר חריגים) (שם, בעמ' 321). זוהי, למעשה, "חזקת תקינות" המעשה העסקי של הדירקטור (בדומה לחזקת תקינות המעשה המינהלי). מסכם פרופ' חנס את הכלל כך:
"בתביעה נגד דירקטור בטענה כי הפר את חובותיו מכוח דיני החברות - אם בהחלטה, אם בפעולה ואם במחדל - תעמוד לדירקטור חזקה כי פעולתו הייתה תקינה כל עוד נהג בתום-לב מבחינה סובייקטיבית, לא היה נגוע בניגוד עניינים בהקשר הרלוונטי והפעולה ננקטה באופן "מיודע" (דהיינו, לאחר דיון ועיון בנתונים ובשיקולים הרלוונטיים). חזקת התקינות קובעת כי הפעולה לא תיבחן לגופה על-ידי בית-המשפט, והתביעה תידחה" (שם).
כלל שיקול הדעת העסקי, כפי שצמח והתפתח בארצות הברית (לסקירה, ראו שם, בעמ' 327-319), כולל פן פרוצדוראלי לצד פן מהותי. הפן הפרוצדוראלי עוסק למעשה במרכיבי הכלל. על התובע מוטל להוכיח כי אחד מן המרכיבים האלה לא נתקיים, קרי שהדירקטור היה נגוע בניגוד עניינים, לא היה מיודע או לא פעל בתום-לב (שם, בעמ' 324). אם לא עמד בו, הרי ש"חזקת שיקול-הדעת העסקי חוסמת כל תביעה" כנגדו, למעט במקרים חריגים (שם, בעמ' 325). אם עמד התובע בנטל המוטל עליו, ידון בית המשפט מהותית בתביעה נגד הדירקטור.
גם הפסיקה בארץ מצאה לנכון להתייחס לדוקטרינה, ולמעשה יישמה אותה במהותה. כך, למשל, ע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], 23.2.2010) מפנה למאמרו של חנס ומתייחס בעקיפין ליישומה של הדוקטרינה. כך בעמוד 22 לפסק הדין:
"מובן כי במסגרתו של ערעור זה אין מקום לדון באריכות בכלל זה וברציונאלים שלו, וכן אין מקום ואין צורך לדון ולהכריע בשאלת עצם תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי במשפט הישראלי ועוצמת תחולתו (ראו ע"א 1694/92 חברת אול שירותים נ' מושיץ, פ"ד מט(2) 397, 412 (1995); ת”א (מחוזי ת"א) 1267/03 להבה חתמים בע"מ נ' בורוכוב (פורסם במאגרים המשפטיים, 18.6.2006); פש"ר 1765/02 (מחוזי ת"א) נס נ' ויניגר (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], 29.10.2006), וכן, ראו חנס, עמ' 339-355; אסף חמדני ושרון חנס "הגינות מלאה? בעלי שליטה, חובות דירקטוריון וביקורת שיפוטית" משפט ועסקים ט 75, 82