"When directors oppose a hostile takeover there arises "the omnipresent specter that a board may be acting primarily in its own interests, rather than those of the corporation and its shareholders…" Unocol, 493… This court had addressed the potential for conflict by placing upon the directors the burden of proving that they have not acted solely or primarily out of a desire to perpetuate themselves in office that the threatened takeover posed a danger to corporate policy and effectiveness, and that the defensive measures adopted are reasonable in relation to the threat posed… The target directors must satisfy these prerequisites by showing good faith and reasonable investigation before enjoying the presumptions afforded by the business judgment rule… This requires directorial analysis of the nature of the takeover bid and its effect in the corporate enterprise. Thus, the board may under appropriate circumstances consider the inadequacy of the bid, the nature and timing of the offer, questions of illegality, the impact on constituencies other than shareholders, the risk of non consummation, and the basic stockholder interests at stake, including the past actions of the bidder and its affiliates in other takeover contests." (ibid, at 1341-1342; ההדגשה הוספה - ח.כ.).
לנוכח ניגוד העניינים הפוטנציאלי - שדירקטורים יפעלו באופן מסוים למען שמירה על כיסאם - מוטל אפוא נטל ההוכחה על שכמי הדירקטורים, להוכיח כי פעלו בהתאם לסטנדרט המתואר לעיל.
ישנם מצבים שבהם האמצעי שננקט חורג מסטנדרט הסבירות. אלה הם אמצעי הגנה שנוגעים ללב האיזון העדין שבין פעילות הדירקטוריון לבין פעילות האסֵפה הכללית. פעולה שכזו עשויה לדרוש מהדירקטורים לעמוד בסטנדרט גבוה הרבה יותר להצדקת פעולתם. במה דברים אמורים? חברה פועלת באמצעות הדירקטוריון. האסֵפה הכללית ממנה דירקטורים, שאמונים על התווית פעילות החברה, בלא שלאסֵפה הכללית יש יכולת להשפיע עליה, אלא במצבים חריגים המצריכים אישורים מיוחדים של האסֵפה. עם זאת, הסמכות המרכזית שנותרת בידי האסֵפה הכללית עניינה יישום השליטה, המתבטא בהיבט זה ביכולת למנות דירקטורים, לפטרם ולהחליפם. לעתים הפעולה שנוקט הדירקטוריון יש בה כדי לפגוע באיזון זה. דוגמה לכך התעוררה בפסק הדין של בית המשפט העליון של מדינת דלוור בעניין MM Companies, Inc. v. Liquid Audio, Inc., 813 A.2d 1118 (Del. 2003). באותו מקרה, החליט הדירקטוריון להגדיל את מותבו (מחמישה לשבעה), החלטה שנועדה לתקוע טריז בכוונות האסֵפה הכללית להחליף שניים מהדירקטורים (מן הטעם שמשקלם של שניים מתוך שבעה קטן משמעותית מאשר שניים מתוך חמישה). נהיר כי זוהי סיטואציה שבה נפגעה משמעותית יכולתה האפקטיבית של האסֵפה הכללית להצביע על החלפת דירקטורים:"a decision by the board to act for the primary purpose of preventing the effectiveness of a shareholder vote"; ראו שם, בעמוד
--- סוף עמוד 66 ---