(ט) ולבסוף, טענת אי-החוקיות הכרוכה בהסדר כובל איננה מסוג טענות אי-החוקיות שהן בבחינת "רע מעצם טיבו". גם כשנמצא הסדר כובל בלתי חוקי, נתון הוא, בתנאים מסוימים, להכשר על-פי החוק. מדובר בעניין העשוי, חרף אי-החוקיות, להוליד
--- סוף עמוד 671 ---
עילות תביעה מתחומי משפט שונים העשויות להצמיח זכויות למי מן הצדדים. ההסדר הכובל עשוי אף להוליד זכות לתרופות העומדות לרשותו של צד להסכם פסול על-פי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי).
(י) ממכלול טעמים אלה היה ראוי בעניין זה שלא להיזקק לשאלת קיומו של הסדר כובל לגופה, כי אם להפנות את הצדדים לבירור עניינם בפני בורר כפי שהוסכם ביניהם לעשות. ואכן, השתלשלות הדברים מוכיחה כי הדרך שננקטה לבירור מקדמי של טענת אי-החוקיות זרועה מכשולים: בית-המשפט המחוזי קבע קביעה פסקנית כי אין מדובר בהסכם כובל על דרך ניתוח קצר דרך שמסקנה בצדו. חבריי בערעור בחנו, כל אחד מנקודת ראותו, את סוגיית ההסדר הכובל במחקר רב-עומק והגיעו למסקנות מנוגדות. תשתית עובדתית ומקצועית-כלכלית לטענת ההסדר הכובל בהליך זה לא הונחה על-ידי הצדדים, מאחר שמרכזו של הדיון לא יועד כלל לבחינת סוגיה זו.
ובינתיים, בוררות שהייתה אמורה להתנהל כבר בשנת 2000, ממתינה בפתח להכרעת בתי-המשפט, על ערכאותיהם, ויתרונו הדיוני של הליך הבוררות נפגע.
(יא) אני מצטרפת אפוא למסקנת חברי השופט טירקל כי הבורר מוסמך לדון במחלוקת בין בעלי-הדין, וזאת לטעמי, אף בלא הכרעה בשאלה אם לפנינו הסדר כובל. למותר לומר כי הכרעת הבורר כפופה לביקורת שיפוטית, על כל המשתמע מכך.
אוסיף עוד כי העובדה כי מתנהל הליך נוסף בין הצדדים בבית-המשפט ביחס לתקופה שלאחר ההסכם ביניהם, וכי המשיבה 1 טוענת טענת קיזוז במסגרתו, אינה בגדר עילה מספקת לסטות מסעיף הבוררות בהסכם ולהורות על אי-קיום הבוררות ועל הפניית הצדדים להליך בבית-המשפט ביחס לתקופת ההסכם.
לפיכך הוחלט ברוב דעות, נגד דעתה החולקת של השופטת נאור, לפי תוצאת פסק-דינו של השופט טירקל.
ניתן היום, י"ב בשבט תשס"ד (4.2.2004).