(ו) יתרה מזו, גם חוזה בלתי חוקי בטל עשוי להצמיח תרופות במשפט. זאת מורה סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי). אין מקום להניח כי המחוקק ביקש לשלול מבורר מלכתחילה אפשרות להכריע בתביעה לתרופות שצד עשוי להיות זכאי להן גם מכוח
--- סוף עמוד 670 ---
הסכם בטל מחמת אי-חוקיות, על-פי סמכות זהה לזו הנתונה בעניין זה לבית-המשפט (ע"א 335/78 הנ"ל [10]). המדיניות המשפטית הנוהגת מחזקת אפוא את הנטייה לקיים את הבוררות גם מקום שמועלית כנגדה טענת אי-חוקיות בידי צד המבקש שלא לקיימה, ולהימנע מבירור שיפוטי לגופה של הטענה מקום שהיא אינה מסתברת על פניה, והיא טעונה מחקר ובחינה מעמיקים.
(ז) מן הכלל אל הפרט
ענייננו עוסק בטענת אי-חוקיות הנוגעת בסוגיית ההסדר הכובל שמעלה צד שאינו חפץ לקיים הסכם בוררות שהוא צד לו. העניין מעמיד לבחינה סעיף מפורש בהסכם, ומתבקשת הכרעה שיפוטית אם מדובר בהסדר כובל בלתי חוקי בין הצדדים. במקרה זה אין מדובר באי-חוקיות הברורה על פניה. סוגיית ההסדר הכובל היא אחת הסוגיות הקשות והסבוכות במשפט. בירורה טעון לא רק פרשנות משפטית עיונית. בשל ההיבטים הכלכליים-עסקיים רבי הממדים הקשורים בה בחינתה מחייבת לא אחת גם היזקקות למומחים ולתשתית ראייתית-מקצועית נרחבת. הדבר עשוי לחייב גם בירור עובדתי קונקרטי הקשור במערכת היחסים בין הצדדים. מתחייבת בחינה מורכבת ומעמיקה. מדובר בסוג טענות אשר לצורך הכרעה בהן – ולו לצורך בירור שאלת תקפותו של סעיף הבוררות – יש לערוך דיון שיפוטי, אשר הוא גופו, ואף בלא קשר הכרחי לתוצאתו הסופית, עשוי להכשיל את הבוררות או לעכבה בשל משאבי הזמן הנדרשים לניהולו. גם אם תימצא טענת אי-החוקיות בסופו של דבר טענת סרק, יבוא הצד המתנגד לבוררות על סיפוקו בהשהיית ההליך המוסכם על הצדדים, לעתים למשך שנים, עד למיצוי הליכים בשאלה האינצידנטלית אם ניתן לקיים את הבוררות.
(ח) זאת ועוד, בירורה של סוגיית ההסדר הכובל לצורך הליך בוררות הופכת שאלה שהיא אינצידנטלית באופייה לשאלה עיקרית, ואילו העניין העיקרי – אם לקיים בוררות אם לאו – הופך לשאלה אגבית. היפוך היוצרות הדיוני הזה אינו בריא, והוא עלול להביא לניהול משפט כולל בסוגיית ההסדר הכובל תוך ריקונו של נושא הבוררות מערכו הממשי, או לחלופין, לניהול הליך מקוצר בעניין ההסדר הכובל תוך סיכון הכרוך בקביעת מסקנות שיפוטיות בסוגיה מורכבת זו בלא שהונחה בפני בית-המשפט פריסה כוללת של כל היבטי העניין. גם בכך עלולה להימצא מכשלה. אף לא אחת משתי דרכים אפשריות אלה רצויה.