(ג) בחינתה השיפוטית "לפני מעשה" של טענת אי-חוקיותה של הבוררות מעלה אפוא קשיים רבים, ומקום שבירורה מחייב בדיקה מעמיקה – משפטית ועובדתית – חסרונותיה מאפילים על תועלתה. בנסיבות שבהן אין זה ברור על פניו כי מדובר בהסכם אשר מטיבו אינו יכול לשמש נושא להסכם בוררות בין צדדים, ראוי להתיר את קיומה של הבוררות ולהימנע מבחינה לגופן של טענות אי-החוקיות לפני מעשה. עם זאת בחינה לאחר מעשה תיעשה במסגרת הפיקוח השיפוטי על החלטות בורר. הכרעת הבורר, ככלל, כפופה לפיקוח שיפוטי של בית-המשפט, בין היתר במסגרת עילות ביטול הפסק. אחת מעילות הביטול מתקיימת מקום שתוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור
--- סוף עמוד 669 ---
(סעיף 24(9) לחוק הבוררות). במסגרת זו, ולאחר הכרעת הבורר, יש להביא בפני בית-המשפט טענות אי-חוקיות אם הן עולות מנסיבות העניין, ובית-המשפט ידון בהן ויכריע בהן. באופן כזה יושג איזון ראוי שבו יימצא מוסד הבוררות מוגן מפני ניסיון למנוע את הפעלתו או להשהותה באמצעות טענות המחייבות לפרקים ניהול התדיינות שיפוטית נרחבת, יהיו אשר יהיו תוצאותיה של אותה התדיינות; מנגד יישמר פיקוח שיפוטי על תוכנו של פסק הבורר מן ההיבט של תקנת הציבור, החולש מעצם טיבו גם על עניינים שדבקה בהם אי-חוקיות. באמצעות כלי בקרה זה בכוחו של בית-המשפט למנוע את אישורו של פסק בורר שדבק בו פסול של אי-חוקיות.
(ד) החשש כי בחינה לאחר מעשה של טענת אי-חוקיות המצריכה בירור מורכב, תאפשר ניהול בוררויות פסולות במחשכים תוך פגיעה באינטרס הציבורי, אינו כבד משקל בעיניי. מקום ששני הצדדים לבוררות מבקשים לדון בעניינם בחדרי חדרים ומחוץ לעינו הפקוחה של החוק, הם יעשו כן בכל מקרה, ויש להניח כי אף יבצעו את הכרעת הבורר בלא סיוען של רשויות אכיפת החוק. מנגד, מקום שצד אחד לבוררות יתנגד לקיומה ויבקש את סיועו של בית-המשפט לצורך כך, ממילא תיחשף הבוררות לעין המשפט, ומאותו שלב ואילך תועמד הבוררות למבחן ביקורת שיפוטי. בכללו של פיקוח זה גם בחינת תוקפו של פסק הבורר מן ההיבט של תקנת הציבור.
(ה) לאורך שנים הגנו בתי-המשפט על מוסד הבוררות, ככל הניתן, בפני טענות אי-חוקיות. הם חיפשו כל דרך להכשיר את הבוררות ולהימנע מפוסלה. הם ביקשו לתת תוקף, במידת האפשר, להסכמת הצדדים לבוררות ולמצות, ככל הניתן, את היתרונות הרבים הטמונים בה לפרט ולכלל. במסגרת זו קבעה הפסיקה כי גם מקום שנערך הסכם בלתי חוקי אין לפוסלו לצורך בוררות אם עדיין ניתן להכשירו, למשל על-ידי קבלת רישיון מקום שנדרש רישיון כזה, או כאשר ניתן להפריד, באמצעות עקרון "העפרון הכחול", בין חלקיו החוקיים של ההסכם לחלקיו הבלתי חוקיים. כן נקבע כי הסכם עסקי בעל אופי כספי, אפילו הוא נגוע באי-חוקיות, עשוי להצמיח בידי בעל-דין עילות תביעה המנותקות מההסכם, למשל מתחום הקניין ועשיית עושר ולא במשפט, וניתן להכיר בתוקפה של בוררות העוסקת בעילות אלה (ע"א 65/85 הנ"ל [15], בעמ' 59; ע"א 108/60 זקס נ' מוסרי [35], בעמ' 2254; ע"א 344/83 רויטמן נ' פרס [36], בעמ' 34; ע"א 60/68 בנין, חברה לביטוח בע"מ נ' הרשקוביץ [37], בעמ' 627; המ' 230/58 כ"ץ נ' וולף [38]; ע"א 661/88 חיימוב נ' חמיד [39]).