(ב) סעיף 3 לחוק הבוררות קובע כי אין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים. משמעות הוראה זו היא, בראש ובראשונה, כי אין הסכם בוררות יכול להתקיים מקום שהוא נוגע לעניין שמעצם טיבו אינו יכול להידון בבוררות כי אם בערכאות שיפוט בלבד. כך הם למשל הוראת בוררות המבקשת להביא שיפוט בעבירה פלילית למסגרת ארגונית פנימית (ע"א 11/56 "אגד" (א.ש.ד.) בע"מ נ' ספיר [33]); עניינים שנמסרו לסמכות שיפוט ייחודית כגון ענייני מעמד אישי של נישואין וגירושין שעניינם קביעת סטטוס שכוחו יפה כלפי כולי עלמא, או סכסוך שהכרעה בו הינה בעלת משמעות חפצא הפועלת גם כלפי צדדים שלישיים (אוטולנגי
--- סוף עמוד 668 ---
בספרה הנ"ל [57], בעמ' 74-66). שנית, הוראה זו חלה על הסכמי בוררות בלתי חוקיים שאי-החוקיות ברורה וגלויה על פניהם, בבחינת “mala per se” (רע מעצם טיבו). כך הוא מקום ששאלת אי-החוקיות נהירה על פניה ואינה מחייבת בירור וליבון (אוטולנגי בספרה הנ"ל [57], בעמ' 56).
שונה הדבר מקום שצד להסכם בוררות מעלה טענת אי-חוקיות המחייבת בירור ובחינה לצורך ביסוסה. פנים רבות לטענת אי-החוקיות: אי-החוקיות עשויה להתייחס לעצם ההסדר החוזי המפורש בין הצדדים ולחייב בירור מעמיק לגבי טיב ההסדר על רקע הוראות הדין. היא עשויה להתייחס לתכלית החוזה שאפשר שאינה באה לידי ביטוי מפורש בכתובים כלל, או לאי-חוקיות הנלווית לאופן ביצועו של ההסכם. ואמנם, חוזה עשוי להיחשב פסול בין מבחינת הליך כריתתו, בין מבחינת תוכנו ובין מבחינת מטרתו (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי)). יתר-על-כן, עצם היות חוזה מנוגד לחוק אינו בהכרח קובע את היותו חוזה פסול. הדבר תלוי בפירוש החוק הנוגע בדבר על-פי תכליתו (ע"א 87/50 ליבמן נ' ליפשיץ [34]; שלו בספרה הנ"ל [56], בעמ' 360-359). אי-החוקיות עשויה להתייחס לשני הצדדים להסכם או לצד אחד בלבד, על-פי העניין. וכך, השאלות הכרוכות באי-חוקיות הסכמים עשויות להיות מורכבות וסבוכות ביותר. לצורך בירורן הן עשויות לחייב לא רק בחינה משפטית מקיפה של הדין, אלא גם בירור יסודי של הרקע להסכם, של מערכת היחסים בין הצדדים לו ושל מכלול עובדות שבלא קביעתן יקשה לנקוט עמדה בטענת אי-החוקיות. וכך, נכונות בית-המשפט להיענות לבקשת צד לבוררות לעכב את הליכי הבוררות לצורך בחינת טענת אי-חוקיות מקום שהיא אינה עולה על פניו של ההסכם, עלולה בנקל לסכל את יעדה המרכזי של הבוררות – לשמש מנגנון מוסכם יעיל ומהיר לפתרון מחלוקות בין צדדים. נכונות כזו עשויה לשמש אמצעי בידי צד שאינו מעוניין בבוררות להכשילה, או למצער לעכבה לצורך בירור טענות אי-חוקיות, גם אם הן עשויות להימצא בהמשך הדרך בלתי מבוססות. הדבר עלול לשמש פתח מילוט מן הבוררות לצד שאינו חפץ בה, אף שנתחייב לה בעבר.