קרי, לאור היעדר אשמת היזם והעובדה שהוא מבקש השבה בלבד, יש להחיל עליו את סעיף 31 לחוק החוזים, לעומת זאת בענייננו אין הצד המבקש לתבוע (בבוררות) מבקש השבה, אלא פיצויים.
35. לדידו של השופט ש' לוין, החוזה כלל אינו חוזה בלתי חוקי בטל דעיקרא, אלא חוזה על-תנאי לפי סעיף 27 לחוק החוזים, אשר נתבטל כאשר האישור הנדרש לא הושג תוך זמן סביר. על-כן ממילא לא הייתה רלוונטיות, לדידו, ל"החייאת" חוזה לפי
סעיף 31 לחוק החוזים, שעניינו חוזה בטל דעיקרא. אף לדעתה של השופטת נתניהו, שם [15], שיקול-הדעת אם להחיות חוזה לפי סעיף 31 לחוק החוזים אינו רלוונטי, כי ממילא השבה לפי סעיף 21 לחוק החוזים היא תוצאה אוטומטית על-פי סעיף 31 לאותו החוק (אלא אם בית-המשפט יקבע אחרת).
36. לסיכום, רואה אני אפוא בענייננו קשר בל יינתק בין שתי הסוגיות: סוגיית ההסדר הכובל וסוגיית מינוי הבורר. אם תישמע דעתי נקבע שסעיף 17 להסכם, שהוא לב לבו של הסכסוך, הסדר כובל הוא, ולא נאשר את ההחלטה למנות בורר. עניינה של קאלמא מצוי כאמור ממילא בבית-המשפט במסגרת טענת קיזוז שהעלתה בתביעה
--- סוף עמוד 667 ---
שהוגשה נגדה. צפי יכולה להגיש תביעה משל עצמה, ואם הדבר עדיין ניתן, יהיה אפשר לאחד את הדיון בתביעה זו עם תביעתה של אקסטל.
37. לעניין הוצאות משפט: אקסטל מתנערת מהסכם שחתמה עליו בטענה שהסדר כובל הוא. גם לשיטתי אין לזכותה בהוצאות.
השופטת א' פרוקצ'יה
חבריי השופטים טירקל ונאור העמיקו חקור בשאלת קיומו של הסדר כובל מכוח הסכם בין הצדדים להליך זה, ונקטו עמדות שונות בסוגיה זו. בחינה זו נעשתה לצורך הכרעה בשאלה אם לקיים בוררות בין הצדדים לצורך בירור מחלוקת שנתגלעה במסגרת היחסים החוזיים ביניהם. בהקשר הדברים האמור אינני רואה צורך לנקוט עמדה משלי באשר לתפיסה המשפטית הראויה ביחס לפרשנות של הוראות חוק ההגבלים העסקיים, ולהשלכתו על ההסכם בין הצדדים. זאת מן הטעם כי לטעמי, בשלב זה של ההליך יש לקיים את הבוררות בין הצדדים בלא להידרש להכרעה בשאלות כבדות המשקל הכרוכות בסוגיית ההסדר הכובל. אלה עיקרי טעמיי:
(א) שיטת המשפט במקומנו מייחסת חשיבות רבה למוסד הבוררות כמערכת חלופית להכרעה שיפוטית בסכסוכים בין בעלי-דין. יתרונות הבוררות רבים הם הן מן ההיבט של הפרט הן מן ההיבט של הכלל. הבוררות מקדמת אינטרס ציבורי כללי ומשרתת אינטרס פרטי של בעלי-הדין ונותנת ביטוי לרצונם. היא מקלה את העומס בבתי-המשפט ומאפשרת הכרעה במחלוקות במסגרת שנבחרה על-ידי הצדדים, הכפופה לעקרונות בסיסיים הקבועים בדין, ונתונה לביקורת שיפוטית. המדיניות השיפוטית המושרשת מבקשת לקדם את מנגנון הבוררות המוסכמת בגבולות הדין ולמנוע את קיומה במקרים חריגים בלבד.