32. אמנם, הסדר כובל שקיבל אישור, אישור זמני או פטור לפי חוק ההגבלים העסקיים, אינו חוזה בלתי חוקי. חזקה על רישיון הנדרש על-פי דין, שלא אוזכר בחוזה – כמו האישור או פטור להסדר הכובל בענייננו – שהוא תנאי מתלה, ועל-כן ההסדר הכובל בענייננו אינו לכאורה חוזה בלתי חוקי כשלעצמו (סעיף 27 לחוק החוזים; אוטולנגי [57], בעמ' 57). אולם בענייננו פעלו הצדדים על בסיס ההסדר הכובל, ותוקפו כבר פג, עובדות המוכיחות שאין בענייננו תנאי מתלה הדוחה את ביצוע החוזה. החוזה בענייננו בוצע בפועל.
33. חברי מציין כי אף אם ההסדר הכובל הוא חוזה בלתי חוקי, ניתן להפריד בינו לבין תניות אחרות שבחוזה, לרבות תניית הבוררות. על דרך העיקרון, הדברים מקובלים עליי (ראה את דעת השופט ש' לוין ודעת השופטת נתניהו בע"א 65/85 הנ"ל (עניין עיריית נתניה [15]) הנזכר על-ידי חברי), אולם כאמור, עניינה העיקרי של הבוררות המתבקשת הינו ההסדר הכובל. כאמור – הסדר כובל זה אינו יכול להיות נושא להסכם בין צדדים, ועל-כן אינו יכול להידון בבוררות לפי סעיף 3 לחוק הבוררות.
34. זאת ועוד, אף מפסק-הדין בעניין עיריית נתניה [15] אין ללמוד, לדעתי, שניתן לנהל בבוררות את התביעה, נושא ההליך שבפנינו, לפי הגישות השונות המובאות בו.
--- סוף עמוד 666 ---
בעניין עיריית נתניה [15], מועצת עיריית נתניה הקימה חברה שהתקשרה עם יזם (הוא חברת נצ"ב), במקום שהעירייה תתקשר עם היזם בעצמה – כל זאת כדי להתחמק מקבלת אישור עבור העירייה משר הפנים, כנדרש בדין. כאשר החליטה עיריית נתניה להתנער מהחוזה, פעל היזם למינוי בורר על-פי החוזה בתביעה להשבה בלבד. בתגובה תבעה עיריית נתניה את היזם לסעד הצהרתי שיצהיר, בין היתר, כי החוזה בלתי חוקי, וכי אין אפשרות להעביר את הסכסוך להכרעה על-ידי בורר. השופט ד' לוין עמד על ההבחנה, לעניין תוצאות של אי-חוקיותו של חוזה, בין עתירה לאכיפת חוזה לבין עתירה להשבה בלבד. כן עמד הוא על השיקולים לפי סעיף 31 לחוק החוזים, לרבות השיקולים, שאם תובע מבקש לאכוף את החוזה כדי לממש את הכוונה הבלתי חוקית, וככל שאשמת התובע גדולה יותר, יסתייג יותר בית-המשפט מלהפעיל את סעיף 31. השופט ד' לוין עומד על היעדר האשמה של היזם שם [15] ועל העובדה שהוא איננו מבקש את אכיפת החוזה, אלא רק השבה. לאחר דברים אלה הוא מציין:
"כבר מהטעמים שפירטתי בהרחבה לעיל באשר לתוצאות המשפטיות הנובעות מאי-חוקיותו של החוזה, ייאמר, כי אותה אי-חוקיות אינה צריכה לשלול מחברת הפיתוח [היזם] ומהקשורים בה היזקקות להסכם הבוררות. הוא שריר וקיים לצורך ענייננו ועומד בפני עצמו" (שם [15], בעמ' 58).