28. כאמור, אין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים. עניינים שאינם יכולים לשמש נושא להסכם בין צדדים כוללים, בין היתר: שיפוט משמעתי במסגרת התאגדות, בגין עבירות פליליות (הסמכות לשפוט בפלילים שמורה למדינה); בוררות בעניין מינהלי (אסור לרשות המוסמכת להתפרק משיקול-דעתה); בוררות לגבי משפט המגן בדיני העבודה (בורר אינו יכול לוותר בשם של עובד על זכויות שאסור לעובד עצמו לוותר עליהן) (אוטולנגי [57], בע' 55-54, 81-78); דברי השופט זמיר בבג"ץ 816/98 אמינוף נ' אלטלף (להלן – פרשת אמינוף [32]).
29. עניין נוסף שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין צדדים, על-פי סעיף 3 לחוק הבוררות, הינו הסכם בלתי חוקי:
"הפסיקה מלמדת כי בית-המשפט, בלי לדקדק בלשונו של סעיף 3 לחוק הבוררות, שולל תוקף... מהסכם בוררות שהוא בלתי חוקי... על הסכם כזה ניתן לומר כי הוא נתפס על-ידי סעיף 3 לחוק הבוררות, שכן הצדדים אינם יכולים לערוך... הסכם שהוא בלתי חוקי... על הסכם כזה ניתן לומר גם שהוא נתפס על-ידי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, הקובע כי חוזה שהוא בלתי חוקי... הינו בטל. אכן, בית-המשפט עדיין לא הבהיר את היחס בין סעיף 3 לחוק הבוררות לבין סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). אך ברור שחוזה בלתי חוקי... כיוון שהוא בטל, אינו יכול לשמש בסיס לבוררות" (השופט זמיר בפרשת אמינוף [32], בעמ' 805-804).
--- סוף עמוד 665 ---
30. אם כן, חוזה בלתי חוקי, במובן סעיף 30 לחוק החוזים, אינו יכול לשמש נושא להסכם בין צדדים, ועל-כן אינו יכול להיות העניין של בוררות לפי סעיף 3 לחוק הבוררות. כזכור, הגדרנו שני תנאים מצטברים להעברת עניין לבוררות, כאשר כל תנאי קשור לאחד משני סעיפי חוק אלו. אמנם, עינינו הרואות כי דיוננו בסעיף 3 לחוק הבוררות הוביל אותנו גם לסעיף 30 לחוק החוזים, אך אין לטשטש את הקטגוריות שבדיוננו. כדי שיהיה ניתן להעביר עניין לבוררות, הסכם הבוררות עצמו צריך להיות חוקי לפי סעיף 30 לחוק החוזים, ובנוסף, על-פי סעיף 3 לחוק הבוררות, מושא הבוררות צריך להיות עניין שניתן להעבירו לבוררות, כלומר מושא הבוררות, כמו הסכם הבוררות עצמו, אינו יכול להיות בלתי חוקי, לפי סעיף 30 לחוק החוזים.
31. האם הסכם הבוררות בענייננו תקף לפי סעיף 3 לחוק הבוררות? כלומר האם מושא הבוררות בענייננו יכול לשמש הסכם בין הצדדים? כאמור לדעתי, מושא הבוררות בענייננו הינו הסדר כובל ללא אישור או פטור, שהינו עבירה פלילית. המפיצים טוענים, לשיטתי, להפרת ההסדר הכובל ומבקשים להעביר את הדיון בשאלה אם ההסדר הופר, ובתרופות להפרה כאמור לבורר, אולם סעיף 3 לחוק הבוררות אוסר בוררות על סמך ההסדר הכובל, כי בהיותו חוזה בלתי חוקי אין הוא יכול לשמש הסכם בין הצדדים.