בוררות בסוגיית הסדר כובל?
24. ראינו כי הטענות שמעלות צפי וקאלמא, שלפיהן אקסטל הפרה את הוראות סעיף 17 להסכם, נמצאות בלב לבה של התביעה. משהגעתי לכלל מסקנה שסעיף 17 להסכם יוצר הסדר כובל, לדעתי אין מקום לברר את המחלוקת בבוררות. לעניין זה דעתי כדעת יגור בספרו הנ"ל (מהדורה 2) [54], בעמ' 606-605: הסדר כובל (שלא זכה לאישור של בית-הדין להגבלים עסקיים) משפיע לא רק על הצדדים לו, אלא פוגע בתחרות בשוק, כלומר בציבור כולו – בצרכני המוצר ובמתחרים פוטנציאליים חדשים שהיו עשויים להיכנס לשוק אלמלא ההסדר הכובל. אין זה ראוי שהסדר כובל (שהוא גם עבירה פלילית) ידון בבוררות. לדעתי, קביעת סעיף בוררות בהסכמים שבלבם הסדר כובל עשויה לטאטא הצדה, הרחק מהעין הציבורית הבוחנת, הסדרים כאלה.
25. מקובל עליי שניתן לעתים להעביר "עפרון כחול" ולדון במסגרת בוררות גם בהסכם שאחד מסעיפיו – שאינו בלב הסכסוך – הוא הסדר כובל (ראה ס' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (להלן – אוטולנגי [57]), בעמ' 57 ה"ש 24). גם דעתי היא כי אין למנוע בירור מחלוקות שאינן "נגועות" בכבילה במסגרת בוררות. ואולם ככל שהדברים נוגעים למחלוקת סביב שאלת הפרתו של סעיף 17 – לא היה מקום למינוי בורר.
26. כאמור, החוזה שכרתו הצדדים בענייננו, שבו מופיעה תניית הבוררות נושא הליך זה, כולל לדעתי הסדר כובל לפי סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים. הסדר כובל, ללא אישור, היתר זמני או פטור, הינו עבירה פלילית, מכוח סעיפים 4 ו-47(א)(1) לאותו החוק. על השאלה אם ניתן להפעיל את תניית הבוררות שבחוזה שחלקו מהווה עבירה פלילית, חולשים סעיף 3 לחוק הבוררות וסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי),
תשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים).
סעיף 30 לחוק החוזים, שכותרתו "חוזה פסול", עניינו תוקפו של חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור. סעיף זה קובע:
--- סוף עמוד 664 ---
"חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל".
ואילו עניינו של סעיף 3 לחוק הבוררות הינו, תוקפו של הסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין צדדים. סעיף זה קובע:
"סייג להסכם
3. אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים".
27. מסעיפים אלו אנו למדים, כי כדי שניתן יהיה להעביר עניין לבוררות לפי חוק הבוררות, עליו לעמוד בשני תנאים מצטברים: ראשית, על הסכם הבוררות – כחוזה – להיות תקף, במובן זה, שהוא אינו פסול לפי סעיף 30 לחוק החוזים; שנית, על הסכם הבוררות להיות תקף, במובן זה שעניין הבוררות יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים.