21. סוף דבר: דעתי היא שההסכם בין הצדדים הסדר כובל הוא.
מינוי בורר?
22. לדעתי, לא היה מקום למינוי בורר בפרשה זו. שני טעמים לדבר, ודי בכל אחד מהם בנפרד כדי להביא למסקנה האמורה: הטעם האחד הוא שבשאלה מושא הבוררות תלוי ועומד הליך בבית-המשפט; הטעם השני נעוץ בכך שבלב המחלוקת עומד הסדר כובל.
הליכים תלויים ועומדים
23. בין קאלמא (בלבד) לבין אקסטל תלויים ועומדים הליכים אחרים בבית-המשפט המחוזי. בית-המשפט המחוזי החליט שלא להיעתר לבקשת קאלמא לעכב את ההליכים בתביעה שהגישה אקסטל משום שלא הוכח שגם בתקופה שלאחר תום ההסכם הכתוב היה הסכם בוררות. על החלטה זו לא הוגשה בקשת רשות ערעור, והתביעה האזרחית של אקסטל תלויה ועומדת. התביעה עצמה נוגעת לתקופה שלגביה אין הסכם בוררות. קאלמא התגוננה בפני תביעת אקסטל והעלתה טענת קיזוז. טענת הקיזוז מבוססת, על-פי כתבי-הטענות שבפנינו, על הפרת סעיף 17 להסכם בתקופה שבה היה ההסכם בתוקף, דהיינו עד שנת 1996. עיון בכתבי-הטענות מעלה שאותן טענות עצמן (לרבות התחשיב הנלווה להן) שמבקשת קאלמא להעלות בבוררות, עתידות להתברר במסגרת טענת הקיזוז כחלק מההליך האזרחי התלוי ועומד. זו לדעתי סיבה מספקת שלא למנות בורר בין אקסטל לבין קאלמא לשם הגשת תביעה של קאלמא בבוררות (ראו והשוו: ע"א 307/71 אוניקו רויטמן בע"מ נ' שמשון, חברה לביטוח בע"מ [30]; רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל) [31]). אם תתברר המחלוקת גם בהליך האזרחי וגם בבוררות, יש חשש לקביעות סותרות. אכן, צפי איננה צד להליך זה אף ששמה נזכר שוב ושוב בבקשת הרשות להתגונן (שהפכה לכתב-הגנה) כמי שעניינה זהה לעניינה של קאלמא. הטענה שבפי צפי ובפי קאלמא היא אותה טענה: הפרת סעיף 17 להסכם. נראה לכאורה שצפי וקאלמא הינן "חליפות" לצורך סוגיית מעשה-בית-דין. אך גם אם לאו, אין זה יעיל לדון באותה הסוגיה של הפרת סעיף 17 בשתי ערכאות במקביל. ראוי שעניינה של צפי – אם אכן יש לבררו
--- סוף עמוד 663 ---
בנפרד – יתברר רק לאחר ההליך שבין אקסטל לקאלמא. כך או אחרת – סוגיית הפרת ההסכם תלויה ועומדת בבית-המשפט במסגרת טענת הקיזוז שהעלתה קאלמא כמגן מול התביעה שהגישה אקסטל. טענת הקיזוז "החזירה" את ההליך נושא התביעה לתקופה שבה היה ההסכם בתוקף. על-כן אין זה ראוי לדעתי לברר את המחלוקת במסגרת בוררות בהיותה תלויה ועומדת בבית-המשפט.